Informações do processo ARE 1474689

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO SANITÁRIO E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. CONJUGAÇÃO INDEVIDA DE LEIS. PRECEDENTES. EVIDENCIADA DESPROPORCIONALIDADE. ACÓRDÃO CONTRÁRIO AO TEMA 1.003 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.

Relatório

1. Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO, PARA VENDA, DE PRODUTO DESTINADO A FIM TERAPÊUTICO OU MEDICINAL SEM O REGISTRO EXIGÍVEL NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA (ART. 273, § 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE FUNDADA NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA CRISE FINANCEIRA CAUSADA PELA PANDEMIA DO COVID-19. NÃO ACOLHIMENTO. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL. SITUAÇÃO, ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. REQUERIDO RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO POR DESCONHECIMENTO ACERCA DA IRREGULARIDADE DOS PRODUTOS MANTIDOS EM SUA GUARDA. IMPOSSIBILIDADE. DEFESA QUE NÃO APRESENTOU PROVAS ACERCA DO ALEGADO. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO CRIME NA MODALIDADE TENTADA. INSUBSISTÊNCIA. DELITO CABALMENTE CONSUMADO NO MOMENTO EM QUE O RÉU TINHA EM DEPÓSITO, TANTO EM SEU VEÍCULO QUANTO EM SUAS VESTES ÍNTIMAS, PRODUTO DESTINADO A FINS MEDICINAIS SEM REGISTRO, QUANDO EXIGÍVEL, NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 273, §1-B, DO CÓDIGO PENAL. RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 979.962, QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. TODAVIA, APLICAÇÃO ANALÓGICA DA PENA DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 PARA O CASO EM CONCRETO (PRESENÇA DO INCISO V, § 1-B, DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL). ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. CASO QUE NÃO DESCUMPRE TEMA 1003 DA CORTE SUPREMA QUE TRATA EXCLUSIVAMENTE DA HIPÓTESE PREVISTA NO SEU § 1º-B, I, DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. EVENTUAL DESCONTO DE SANÇÃO JÁ CUMPRIDA QUE DEVERÁ SER PLEITEADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 3, e-doc. 472).

Os embargos de declaração opostos por Anderson Pedroso Primo foram rejeitados (e-doc. 513).

2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de Justiça de Santa Catarina contrariado o caputcaput e o inc. III do art. 1º, o art. 2º, o

Argumenta que, “no que tange ao preceito secundário do delito do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal (medicamento de procedência ignorada), é certo que a pena fixada no tipo penal é desproporcional à conduta. Tanto é verdade que o plenário da Corte Suprema, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 979962, reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, para as pessoas que importam medicamento sem registro sanitário, entendimento que deve abranger outras situações previstas na conduta penal mencionada (exemplo: V – medicamento de procedência ignorada)” (fl. 9, e-doc. 524).

Salienta que “o legislador, ao desconsiderar as normas constitucionais, incorreu em erro e lançou no ordenamento jurídico lei com grave vício material, porque não é adequado prescrever uma pena de 10 a 15 anos de reclusão para os agentes que praticam o delito previsto no art. 273 do Código Penal, que tutela a saúde pública e é considerado crime de perigo abstrato” (fl. 19, e-doc. 524).

Sustenta que “o julgador não pode utilizar o preceito primário do art. 273 do Código Penal (conduta criminosa) e o preceito secundário do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (pena) para solucionar a questão, combinando leis penais para criar uma terceira lei – lex tertia –, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, visto que o julgador somente pode atuar dentro dos parâmetros legais dos princípios da irretroatividade maligna e da retroatividade benigna” (fls. 20-21, e-doc. 524).

Pede “seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que diz respeito ao preceito secundário inserto no art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal, nos termos do art. 97 da CF/1988 e dos arts. 948 e 949, II, do CPC/2015, c/c com o art. 3º do CPP, determinando-se que seja refeita a dosimetria da pena” (fls. 21-22, e-doc. 524).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob os fundamentos de incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal, aplicação dos Temas 339 e 660 e por não ser caso de aplicação do Tema 1.003 da repercussão geral (e-doc. 540).

Contra essa decisão o agravante interpôs agravo interno (e-doc. 554), rejeitado (e-doc. 581), e agravo em recurso extraordinário (e-doc. 557).

O agravante assevera que “a fundamentação não é deficiente. Isso porque, embora a questão seja mais abrangente e também envolva a declaração da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal (medicamento de procedência ignorada), não prevista no Tema 1003/STF, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal (medicamento sem registro no órgão competente), acabou por estabelecer uma isonomia entre todas as figuras equiparadas no art. 273, § 1º-B, do Código Penal” (fl. 7, e-doc. 557).

Enfatiza que, “em razão do princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF/1988), não há motivo para não estender o entendimento previsto no Tema 1003/STF aos casos envolvendo o tipo penal descrito no art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal (medicamento de procedência ignorada), pois o dispositivo legal penal não faz distinção e não define se há grau de gravidade entre as diversas condutas, sendo inaplicável a Súmula 284/STF“ (fls. 7-8, e-doc. 557).

Pede o provimento do presente agravo em recurso extraordinário.

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

4. Razão jurídica assiste ao agravante.

5. O juízo da Segunda Vara da comarca de Barra Velha/SC, na Ação Penal n. , condenou o agravante, Anderson Pedroso Primo, às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos incs. I e V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal, sendo-lhe aplicado, para a fixação da pena, o preceito secundário do 5003357-41.2020.8.24.0006/SCcaput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em relação à alegada desproporcionalidade da pena fixada, consta da sentença condenatória proferida:

“Antes de adentrar na dosimetria da pena, há de se discorrer acerca da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal. Com efeito, o tipo penal em exame prevê pena privativa de liberdade de 10 (dez) a 15 (quinze) anos. Em cotejo com a pena prevista para o crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, considerando que ambos os crimes são hediondos, de perigo abstrato e tutelam a saúde pública, a pena do art. 273 do CP revela-se desproporcional.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal (...)

O Supremo Tribunal Federal reafirmou a solução preconizada pela Corte Superior, conforme ilustra o seguinte precedente:

Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Alegação de inconstitucionalidade do artigo 273, § 1ºB, do Código Penal. Tese infundada. 3. As penas cominadas ao delito do artigo 273, §1º-B, do Código Penal devem ser substituídas por aquelas previstas no artigo 33 da Lei de Drogas, mantida a constitucionalidade do preceito primário daquele tipo. 4. Agravo desprovido. (RE 1105421 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/02/2019)

Neste passo, utilizando-se da analogia in bonam partem, com base nos primados constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, é de ser aplicado ao tipo penal do art. 273 do CP, a reprimenda do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Ainda, sem razão a defesa com relação a repristinação do preceito secundário do art. 273 na redação originária (reclusão de 1 a 3 anos, multa), consoante apreciado pelo o Supremo Tribunal Federal ao revisitar o tema com julgar o RE 979962, uma vez que o entendimento é aplicado somente na hipótese prevista no seu § 1º, B, inciso I, do art. 273 do Código Penal, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, e não abrange a totalidade da conduta praticada pelo réu, também inserida no tipo descrito pelo inciso V do referido dispositivo” (fl. 4, e-doc. 383).

6. Interposta apelação criminal pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina afastou a necessidade de adequação da pena conforme o Tema 1.003 da repercussão geral deste Supremo Tribunal, nestes termos:

“Inicialmente, cumpre salientar que os §§1º e, 1º-A e 1º-B do artigo 273 foram introduzidos pela Lei n. 9.677/1998, que acrescentou ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais novas condutas típicas, tanto no caput, quanto nos parágrafos, além de majorar significativamente a reprimenda para 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa uma pena que era de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão e multa.

Com base nessa modificação, iniciou-se uma discussão acerca da constitucionalidade do referido tipo penal, dividindo a doutrina e jurisprudência entre os que entendem que o dispositivo legal é inconstitucional, os que entendem que apenas o preceito secundário é inconstitucional, ressaltando a necessidade de aplicação analógica, in bona partem, da pena prevista para o delito de tráfico de drogas, e os que reputam constitucional, mas também desproporcional, aplicando, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a pena do delito de tráfico (...)

A questão acerca da inconstitucionalidade da elevação da pena cominada ao delito, e por conseguinte, do preceito secundário da norma, no entanto, ainda é objeto de divergência. Com base nisso, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 979.962, do Rio Grande do Sul, sob relatoria do Ministro Roberto Barroso, fixou a tese de que ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do artigo 273, na redação originária (reclusão de 1 a 3 anos, multa)’.

Tal controvérsia jurídica também foi debatida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 105421, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com o seguinte teor:

‘Ambas as Turmas desta Corte já se pronunciaram no sentido de que o artigo 273, § 1º-B, CP é constitucional. Registrou-se, todavia, que a pena a ele cominada é desproporcional, motivo por que deve ser aplicada aquela prevista ao tipo do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedentes: REAgR 662.090/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 6.5.2014; e RE-AgR 829.226/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.3.2015.’ (RE 1105421 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/02/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 21-02-2019 PUBLIC 22-02- 2019).

Esse mesmo entendimento é aplicado majoritariamente por este Tribunal que, afastando a tese da inconstitucionalidade da norma, aplica a sanção prevista no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e aplicação analógica in bona partem, sendo possível inclusive a incidência do §4º do referido dispositivo (...)

Ressalta-se, no entanto, que, ao contrário do que pretende a defesa, o entendimento acerca da repristinação do preceito secundário do artigo 273 não se enquadra no presente caso, visto que, segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, a hipótese é apenas para o tipo penal descrito no inciso I, do §1º-B, do artigo 273 do Código Penal, ao passo que o acusado foi igualmente condenado pela conduta tipificada no inciso V do referido dispositivo.

Aliás, por esses mesmos motivos, não há que se falar em descumprimento do Tema 1003 da Corte Suprema, pois, como a própria redação do texto firmado traz ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’, situação distinta do caso concreto, no qual se apurou também a prática da conduta tipificada no inciso V do referido dispositivo.

Por estas razões, deve ser mantida a aplicada analogia in bonam partem que fez incidir na hipótese em tela a pena prevista ao delito de tráfico de entorpecentes, e não aquela cominada no caput do artigo 273 do Código Penal, como pretendia a defesa” (fls. 8-10, e-doc. 472).

7. Na espécie, o agravante foi condenado às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, sendo-lhe aplicado o preceito secundário do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Consta da sentença condenatória que o agravante teria praticado as condutas dos incs. I e V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal. O magistrado de primeira instância assentou que “o réu tinha em depósito, tanto em seu veículo quanto em suas vestes, produto destinado a fins medicinais sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente e de procedência ignorada, porquanto, em que pese ter assumido que trazia da cidade de Foz do Iguaçu, não é possível revelar a origem do medicamento” (fl. 3, e-doc. 383).

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.116.972, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal consolidou o entendimento de que a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao delito do inc. II do § 1º-B do art. 273 do Código Penal promove indevida combinação de leis, em afronta ao inc. XXXIX do art. 5º da Constituição da República. Confira-se trecho do julgado:

“Então, parece-me, em respeito ao art. 5º, XXXIX, não ser possível a aplicação do preceito secundário, seja o tráfico de drogas, seja o contrabando. No tocante ao tráfico de drogas, a fundamentação deriva da objetividade jurídica defendida pelos tipos penais ser a mesma, a proteção à saúde pública, enquanto, no caso do contrabando, a objetividade jurídica é a defesa da Administração Pública, a defesa do erário, são crimes praticados contra a Administração em geral; ou seja, objetividades jurídicas diversas.

Mas, em um caso ou em outro, parece-me não ser possível aplicar o preceito secundário de uma outra norma que não a própria tipificada especificamente para a conduta praticada pelo agente.

No caso concreto, o Tribunal de origem, não obstante tenha aplicado o Tema 1003 da repercussão geral no que se refere ao inciso I do § 1º-B do art. 273 do CP, manteve a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas ao delito do inciso II do retromencionado dispositivo do Código Penal, promovendo, portanto, uma indevida combinação de leis” (RE n. 1.116.972-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.10.2023).

Na espécie, tem-se a combinação indevida de leis, promovida pelo Tribunal de Justiça Santa Catarina, pela aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao delito

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO SANITÁRIO E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. CONJUGAÇÃO INDEVIDA DE LEIS. PRECEDENTES. EVIDENCIADA DESPROPORCIONALIDADE. ACÓRDÃO CONTRÁRIO AO TEMA 1.003 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.

Relatório

1. Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO, PARA VENDA, DE PRODUTO DESTINADO A FIM TERAPÊUTICO OU MEDICINAL SEM O REGISTRO EXIGÍVEL NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA (ART. 273, § 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE FUNDADA NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA CRISE FINANCEIRA CAUSADA PELA PANDEMIA DO COVID-19. NÃO ACOLHIMENTO. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL. SITUAÇÃO, ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. REQUERIDO RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO POR DESCONHECIMENTO ACERCA DA IRREGULARIDADE DOS PRODUTOS MANTIDOS EM SUA GUARDA. IMPOSSIBILIDADE. DEFESA QUE NÃO APRESENTOU PROVAS ACERCA DO ALEGADO. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO CRIME NA MODALIDADE TENTADA. INSUBSISTÊNCIA. DELITO CABALMENTE CONSUMADO NO MOMENTO EM QUE O RÉU TINHA EM DEPÓSITO, TANTO EM SEU VEÍCULO QUANTO EM SUAS VESTES ÍNTIMAS, PRODUTO DESTINADO A FINS MEDICINAIS SEM REGISTRO, QUANDO EXIGÍVEL, NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 273, §1-B, DO CÓDIGO PENAL. RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 979.962, QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. TODAVIA, APLICAÇÃO ANALÓGICA DA PENA DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 PARA O CASO EM CONCRETO (PRESENÇA DO INCISO V, § 1-B, DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL). ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. CASO QUE NÃO DESCUMPRE TEMA 1003 DA CORTE SUPREMA QUE TRATA EXCLUSIVAMENTE DA HIPÓTESE PREVISTA NO SEU § 1º-B, I, DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. EVENTUAL DESCONTO DE SANÇÃO JÁ CUMPRIDA QUE DEVERÁ SER PLEITEADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 3, e-doc. 472).

Os embargos de declaração opostos por Anderson Pedroso Primo foram rejeitados (e-doc. 513).

2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de Justiça de Santa Catarina contrariado o caputcaput e o inc. III do art. 1º, o art. 2º, o

Argumenta que, “no que tange ao preceito secundário do delito do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal (medicamento de procedência ignorada), é certo que a pena fixada no tipo penal é desproporcional à conduta. Tanto é verdade que o plenário da Corte Suprema, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 979962, reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, para as pessoas que importam medicamento sem registro sanitário, entendimento que deve abranger outras situações previstas na conduta penal mencionada (exemplo: V – medicamento de procedência ignorada)” (fl. 9, e-doc. 524).

Salienta que “o legislador, ao desconsiderar as normas constitucionais, incorreu em erro e lançou no ordenamento jurídico lei com grave vício material, porque não é adequado prescrever uma pena de 10 a 15 anos de reclusão para os agentes que praticam o delito previsto no art. 273 do Código Penal, que tutela a saúde pública e é considerado crime de perigo abstrato” (fl. 19, e-doc. 524).

Sustenta que “o julgador não pode utilizar o preceito primário do art. 273 do Código Penal (conduta criminosa) e o preceito secundário do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (pena) para solucionar a questão, combinando leis penais para criar uma terceira lei – lex tertia –, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, visto que o julgador somente pode atuar dentro dos parâmetros legais dos princípios da irretroatividade maligna e da retroatividade benigna” (fls. 20-21, e-doc. 524).

Pede “seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma que diz respeito ao preceito secundário inserto no art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal, nos termos do art. 97 da CF/1988 e dos arts. 948 e 949, II, do CPC/2015, c/c com o art. 3º do CPP, determinando-se que seja refeita a dosimetria da pena” (fls. 21-22, e-doc. 524).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob os fundamentos de incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal, aplicação dos Temas 339 e 660 e por não ser caso de aplicação do Tema 1.003 da repercussão geral (e-doc. 540).

Contra essa decisão o agravante interpôs agravo interno (e-doc. 554), rejeitado (e-doc. 581), e agravo em recurso extraordinário (e-doc. 557).

O agravante assevera que “a fundamentação não é deficiente. Isso porque, embora a questão seja mais abrangente e também envolva a declaração da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal (medicamento de procedência ignorada), não prevista no Tema 1003/STF, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal (medicamento sem registro no órgão competente), acabou por estabelecer uma isonomia entre todas as figuras equiparadas no art. 273, § 1º-B, do Código Penal” (fl. 7, e-doc. 557).

Enfatiza que, “em razão do princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF/1988), não há motivo para não estender o entendimento previsto no Tema 1003/STF aos casos envolvendo o tipo penal descrito no art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal (medicamento de procedência ignorada), pois o dispositivo legal penal não faz distinção e não define se há grau de gravidade entre as diversas condutas, sendo inaplicável a Súmula 284/STF“ (fls. 7-8, e-doc. 557).

Pede o provimento do presente agravo em recurso extraordinário.

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

4. Razão jurídica assiste ao agravante.

5. O juízo da Segunda Vara da comarca de Barra Velha/SC, na Ação Penal n. , condenou o agravante, Anderson Pedroso Primo, às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos incs. I e V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal, sendo-lhe aplicado, para a fixação da pena, o preceito secundário do 5003357-41.2020.8.24.0006/SCcaput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em relação à alegada desproporcionalidade da pena fixada, consta da sentença condenatória proferida:

“Antes de adentrar na dosimetria da pena, há de se discorrer acerca da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal. Com efeito, o tipo penal em exame prevê pena privativa de liberdade de 10 (dez) a 15 (quinze) anos. Em cotejo com a pena prevista para o crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, considerando que ambos os crimes são hediondos, de perigo abstrato e tutelam a saúde pública, a pena do art. 273 do CP revela-se desproporcional.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal (...)

O Supremo Tribunal Federal reafirmou a solução preconizada pela Corte Superior, conforme ilustra o seguinte precedente:

Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Alegação de inconstitucionalidade do artigo 273, § 1ºB, do Código Penal. Tese infundada. 3. As penas cominadas ao delito do artigo 273, §1º-B, do Código Penal devem ser substituídas por aquelas previstas no artigo 33 da Lei de Drogas, mantida a constitucionalidade do preceito primário daquele tipo. 4. Agravo desprovido. (RE 1105421 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/02/2019)

Neste passo, utilizando-se da analogia in bonam partem, com base nos primados constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, é de ser aplicado ao tipo penal do art. 273 do CP, a reprimenda do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Ainda, sem razão a defesa com relação a repristinação do preceito secundário do art. 273 na redação originária (reclusão de 1 a 3 anos, multa), consoante apreciado pelo o Supremo Tribunal Federal ao revisitar o tema com julgar o RE 979962, uma vez que o entendimento é aplicado somente na hipótese prevista no seu § 1º, B, inciso I, do art. 273 do Código Penal, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, e não abrange a totalidade da conduta praticada pelo réu, também inserida no tipo descrito pelo inciso V do referido dispositivo” (fl. 4, e-doc. 383).

6. Interposta apelação criminal pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina afastou a necessidade de adequação da pena conforme o Tema 1.003 da repercussão geral deste Supremo Tribunal, nestes termos:

“Inicialmente, cumpre salientar que os §§1º e, 1º-A e 1º-B do artigo 273 foram introduzidos pela Lei n. 9.677/1998, que acrescentou ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais novas condutas típicas, tanto no caput, quanto nos parágrafos, além de majorar significativamente a reprimenda para 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa uma pena que era de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão e multa.

Com base nessa modificação, iniciou-se uma discussão acerca da constitucionalidade do referido tipo penal, dividindo a doutrina e jurisprudência entre os que entendem que o dispositivo legal é inconstitucional, os que entendem que apenas o preceito secundário é inconstitucional, ressaltando a necessidade de aplicação analógica, in bona partem, da pena prevista para o delito de tráfico de drogas, e os que reputam constitucional, mas também desproporcional, aplicando, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a pena do delito de tráfico (...)

A questão acerca da inconstitucionalidade da elevação da pena cominada ao delito, e por conseguinte, do preceito secundário da norma, no entanto, ainda é objeto de divergência. Com base nisso, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 979.962, do Rio Grande do Sul, sob relatoria do Ministro Roberto Barroso, fixou a tese de que ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do artigo 273, na redação originária (reclusão de 1 a 3 anos, multa)’.

Tal controvérsia jurídica também foi debatida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 105421, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com o seguinte teor:

‘Ambas as Turmas desta Corte já se pronunciaram no sentido de que o artigo 273, § 1º-B, CP é constitucional. Registrou-se, todavia, que a pena a ele cominada é desproporcional, motivo por que deve ser aplicada aquela prevista ao tipo do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedentes: REAgR 662.090/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 6.5.2014; e RE-AgR 829.226/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.3.2015.’ (RE 1105421 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/02/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 21-02-2019 PUBLIC 22-02- 2019).

Esse mesmo entendimento é aplicado majoritariamente por este Tribunal que, afastando a tese da inconstitucionalidade da norma, aplica a sanção prevista no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e aplicação analógica in bona partem, sendo possível inclusive a incidência do §4º do referido dispositivo (...)

Ressalta-se, no entanto, que, ao contrário do que pretende a defesa, o entendimento acerca da repristinação do preceito secundário do artigo 273 não se enquadra no presente caso, visto que, segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, a hipótese é apenas para o tipo penal descrito no inciso I, do §1º-B, do artigo 273 do Código Penal, ao passo que o acusado foi igualmente condenado pela conduta tipificada no inciso V do referido dispositivo.

Aliás, por esses mesmos motivos, não há que se falar em descumprimento do Tema 1003 da Corte Suprema, pois, como a própria redação do texto firmado traz ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’, situação distinta do caso concreto, no qual se apurou também a prática da conduta tipificada no inciso V do referido dispositivo.

Por estas razões, deve ser mantida a aplicada analogia in bonam partem que fez incidir na hipótese em tela a pena prevista ao delito de tráfico de entorpecentes, e não aquela cominada no caput do artigo 273 do Código Penal, como pretendia a defesa” (fls. 8-10, e-doc. 472).

7. Na espécie, o agravante foi condenado às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, sendo-lhe aplicado o preceito secundário do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Consta da sentença condenatória que o agravante teria praticado as condutas dos incs. I e V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal. O magistrado de primeira instância assentou que “o réu tinha em depósito, tanto em seu veículo quanto em suas vestes, produto destinado a fins medicinais sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente e de procedência ignorada, porquanto, em que pese ter assumido que trazia da cidade de Foz do Iguaçu, não é possível revelar a origem do medicamento” (fl. 3, e-doc. 383).

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.116.972, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal consolidou o entendimento de que a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao delito do inc. II do § 1º-B do art. 273 do Código Penal promove indevida combinação de leis, em afronta ao inc. XXXIX do art. 5º da Constituição da República. Confira-se trecho do julgado:

“Então, parece-me, em respeito ao art. 5º, XXXIX, não ser possível a aplicação do preceito secundário, seja o tráfico de drogas, seja o contrabando. No tocante ao tráfico de drogas, a fundamentação deriva da objetividade jurídica defendida pelos tipos penais ser a mesma, a proteção à saúde pública, enquanto, no caso do contrabando, a objetividade jurídica é a defesa da Administração Pública, a defesa do erário, são crimes praticados contra a Administração em geral; ou seja, objetividades jurídicas diversas.

Mas, em um caso ou em outro, parece-me não ser possível aplicar o preceito secundário de uma outra norma que não a própria tipificada especificamente para a conduta praticada pelo agente.

No caso concreto, o Tribunal de origem, não obstante tenha aplicado o Tema 1003 da repercussão geral no que se refere ao inciso I do § 1º-B do art. 273 do CP, manteve a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas ao delito do inciso II do retromencionado dispositivo do Código Penal, promovendo, portanto, uma indevida combinação de leis” (RE n. 1.116.972-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.10.2023).

Na espécie, tem-se a combinação indevida de leis, promovida pelo Tribunal de Justiça Santa Catarina, pela aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao delito

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 16 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 16 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente