Informações do processo RE 1475416

DECISÃO

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA: TEMA 1.267. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONSIDERAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto pela defesa de Douglas de Souza, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo pelo qual provido agravo de execução penal interposto pelo Ministério Público estadual.

O caso

2. Consta do processo que, em 25.1.2021, o juízo da Quarta Auditoria da Justiça Militar de São Paulo julgou procedente a ação penal e “condenou o réu Douglas de Souza, Soldado PM, (...) por infração ao artigo 298 do Código Penal Militar, à pena de 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida no regime aberto. Concedida ao sentenciado a suspensão condicional da reprimenda, pelo prazo mínimo (2 anos), sem condições especiais, a ele não se aplicando as restrições referentes ao porte/posse de arma de fogo, enquanto permanecer no serviço ativo, respeitadas as normas internas da PMESP” (fls. 9-27, e-doc. 1).

Em 17.5.2022, no julgamento da Apelação n. 0002602-25.2021.9.26.0040/SP, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença integralmente (fls. 30-69,
e-doc. 1).

3. Em 23.3.2023, na Execução Penal n./SP, o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo “ 0500230-79.2022.9.26.0050conced[eu] o Indulto ao sentenciado, nos termos do art. 5º, do Decreto nº 11.302/22. Concedido o indulto, declaro[u] extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 51-52, e-doc. 1).

4. Contra a concessão do indulto o Ministério Público Militar de São Paulo interpôs agravo em execução penal, visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, em controle incidental de constitucionalidade (e-doc. 2).

Em 6.7.2023, no julgamento do Agravo em Execução Penal
n. 0500230-79.2022.9.26.0050/SP, interposto pelo Ministério Público Militar de São Paulo, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça paulista, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial, em acórdão com esta ementa:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. JUSTIÇA MILITAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º, DO DECRETO
Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DECLARADA NOS AUTOS DA AI 003/23. CASSAÇÃO DO INDULTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. PROVIMENTO. Cassação da decisão do juízo das execuções criminais que concedeu indulto natalino ao sentenciado, em face ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 5º, do Decreto 11.302/2022, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 003/23, julgada pelo Pleno deste Tribunal. Continuidade da execução da pena do sentenciado. Provimento ao recurso ministerial. Decisão unânime” (e-doc. 4).

5. Contra esse acórdão a defesa do agravado interpôs recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XII e o caput do art. 84 da Constituição da República.

Registrou que “o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs Agravo de Execução Penal e Arguição de Inconstitucionalidade em razão de seu inconformismo com a decisão proferida pelo MM. Juiz das Execuções Criminais que concedeu indulto ao sentenciado com base no art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022)” (fl. 4, e-doc. 12).

Acrescentou que “o Ministério Público recorreu da decisão por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0900177-52.2023.9.26.0000 (controlea fim de decretar a inconstitucionalidade do Artigo 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022
n. 003/23), onde o Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo deu provimento ao agravo em execução penal do parquet
(fl. 4, e-doc. 12).

Asseverou que “o indulto é ferramenta jungida ao poder discricionário do Presidente da República Federativa do Brasil, permitindo maior equilíbrio ente os Poderes” (fl. 6, e-doc. 12).

Argumentou que “o indulto, que acarreta a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP, é ato de vontade discricionária privativa ao chefe do Poder Executivo, que define as condições e os requisitos que entender cabíveis para a concessão do benefício, não competindo, pois, ao Poder Judiciário o restabelecimento de condições não previstas no decreto presidencial para o deferimento do ato de clemência constitucional” (fl. 6, e-doc. 12).

Ressaltou que, no julgamento da “ADI 5.874, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou que a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Poder Executivo, com amparo em competência constitucional, que possui restrições na própria Carta Magna, que impede a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos” (fl. 6,
e-doc. 12).

Afirmou não prosperar “a decretação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/22” (fl. 7, e-doc. 12).

Enfatizou que, na “ADI 7330, a Presidente do E. Supremo Tribunal Federal, Min. Rosa Weber, deferiu medida cautelar apenas para suspender ado Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) do § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022’, em 15 de janeiro de 2023, nada tendo sido deliberado acerca da inconstitucionalidade do art. 5º, objeto da discussão recursal
‘(i) expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput,
e-doc. 12).

Este o pedido:

“Ante todo o exposto, assim como demonstrado o pleno cabimento do presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal e sendo preenchido todos os seus requisitos, demonstrando que o V. Acórdão ofendeu direta e frontalmente o art. 84, XII Constituição Federal, requer seja:

A) Conhecido o presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102,inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal de 1988 caput,

C) Seja dado provimento ao presente Recurso Extraordinário, reconhecendo a repercussão geral da matéria pelo critério da transcendência jurídica, a fim de se reconhecer a ofensa direta e frontal ao art. 84, XII da Magna Carta, decretando-se a constitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022” (fls. 8-9,
e-doc. 12).

O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário. Argumentou ser necessário “aprofundado exame de provas” e pediu o desprovimento do recurso (fl. 5, e-doc. 13).

6. O Presidente do Tribunal de Justiça Militar paulista admitiu o recurso extraordinário, com fundamento na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República (e-doc. 14).

7. Em 15.4.2024, o recurso extraordinário foi provido, em decisão com esta ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR. DESACATO A SUPERIOR: ART. 298 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: PENA EM ABSTRATO MENOR QUE CINCO ANOS. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO INDULTO NÃO INCIDENTES NO TIPO PENAL. AFRONTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO INC. XII DO ART. 84 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 26).

8. Publicada essa decisão no DJe de 16.4.2024, o Ministério Público Federal interpõe tempestivo agravo regimental.

Alega que “estando o presente recurso extraordinário claramente dentro do espectro de abrangência do Tema 1.267 e ainda não julgado em definitivo o mérito da temática pelo Pleno do e. STF, é caso de sobrestamento do RE na origem, nos termos do III do art. 1.030 do NCPC, e não, no momento, de processamento do RE. E sobrestamento do RE não demanda, na forma do § 5 º do art. 1.035 do NCPC, decisão expressa do relator do Tema 1.267” (fls. 4-5,
e-doc. 28).

Argumenta que “a suspensão de que trata o inc. III do art. 1.030 do NCPC não se confunde com a prevista no § 5º do art. 1.035 do NCPC, mas nem por isso têm-se normas antagônicas, vez que ambas determinam suspensão processual, mas incidindo em processos em fases distintas, com diferente espectro de abrangência. A primeira norma, a do inc. III do art. 1.030 do NCPC, é idealmente direcionada aos Tribunais locais: devem eles detectar os REs lá interpostos cuja temática já tenha sido reconhecida como de repercussão geral pelo e. STF, mas pendente o julgamento final, tendo ou não o Min. relator no
e. STF determinado ou modulado suspensão dos demais processos em fases que não a de (A)RE. Detectados REs nessa situação, cumpre serem sobrestados já pelos Tribunais de origem , até o julgamento final do mérito da repercussão geral. Aí é efeito automático do reconhecimento da repercussão geral, mas atinente apenas a processos em fase de (A)RE. Se o Tribunal local não toma essa providência, não há óbice a que o e. STF devolva os autos, para fins de sobrestamento do (A)RE. Já a regra do § 5º do art. 1.035 é faculdade do Min. Relator do Tema, no sentido de suspender todos os feitos, em todas as fases, até mesmo de inquérito, em todo o território nacional. Aí há necessidade de decisão expressa do Ministro, não sendo caso de efeito automático do reconhecimento da repercussão geral, pois não se limita apenas aos feitos em fase de (A)RE, sendo, portanto, possibilidade de suspensão processual mais abrangente” (fl. 5,
e-doc. 28).

Assevera que, “no caso dos autos, tratando-se de processo em fase de RE, cuja repercussão geral já foi reconhecida por esta Suprema Corte, devem os autos retornarem ao TJ de origem, para que lá fique sobrestado o RE até o julgamento final do Tema, quando o TJ procederá na forma dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC” (fl. 5, e-doc. 28).

Ressalta que, “em recente decisão proferida pela Presidência dessa Suprema Corte nos autos do ARE 1482446/SC, foi determinada a devolução dos autos à Corte de origem para que adote os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Igual providência foi adotada nos autos do RE 1472921 AgR/SP, julgado em 27/12/2023, com a devolução dos autos também ao Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo. Necessária também, no presente caso, igual providência, até por questões de segurança jurídica e isonomia” (fls. 5-6, e-doc. 28).

Estes os pedidos:

“Nesses termos, o Ministério Público Federal requer:

a) a intimação do recorrido, para apreciar o presente agravo;

b) juízo de retratação pela Relatora do feito, reformando a decisão de 15/4/2024, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, para fins de sobrestamento do RE, até o julgamento final do mérito do Tema 1.267; e

c) caso não haja retratação, seja o feito levado ao Colegiado, sendo deferido o pedido acima”(fl. 6, e-doc. 28).

Em 8.5.2024, foi determinada vista ao agravado para a apresentação de contrarrazões ao agravo regimental (e-doc. 31), entretanto, não houve manifestação no prazo legal (e-doc. 35).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

9. Razão jurídica assiste ao agravante.

Pela plausibilidade das razões expostas no agravo regimental, é de se concluir dever retornar o presente recurso ao Tribunal de origem, para observância da sistemática da repercussão geral.

Em 2.9.2023, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.450.100-RG, Tema 1.267, Relatora a Ministra Rosa Weber, este Supremo Tribunal, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral da controvérsia.
Tem-se na ementa desse julgado:

“CONSTITUCIONAL E PENAL. INDULTO NATALINO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA AOS LIMITES MATERIAIS DO TEXTO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE QUANTO À COMPATIBILIDADE DO ART. 5º DO DECRETO 11.302/2022 COM A CARTA POLÍTICA. ADI 7.390/DF. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

2. Repercussão geral reconhecida” (DJe 12.9.2023).

Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no
art. 1.036 do Código de Processo Civil.

Em situações jurídicas análogas à trazida neste recurso, Ministros do Supremo Tribunal Federal determinaram a devolução do processo à origem, para que se aguardasse o julgamento do Tema 1.267 da Repercussão Geral: RE 1.488.655, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 8.5.2024; RE 1.450.964/SC, de minha relatoria, DJe 29.4.2024; ARE 1.482.446/SC, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente; DJe 20.3.2024; RE 1.472.921-AgR/SP, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, DJe 8.1.2024; RE 1.451.302/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 10.10.2023; RE 1.449.074-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 1º.9.2023.

10. Este Supremo Tribunal concluiu pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, em observância aos procedimentos da sistemática da repercussão geral (RE n. 1.385.971-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.10.2022; ARE n. 1.387.266-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 9.9.2022; e ARE
n. 1.344.838-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.3.2022).

11. Pelo exposto, torno sem efeito a decisão agravadae determino a devolução dos autos à origem para observância do art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se, com baixa imediata do processo.

Brasília, 13 de junho de 2024.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

DECISÃO

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA: TEMA 1.267. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONSIDERAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto pela defesa de Douglas de Souza, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo pelo qual provido agravo de execução penal interposto pelo Ministério Público estadual.

O caso

2. Consta do processo que, em 25.1.2021, o juízo da Quarta Auditoria da Justiça Militar de São Paulo julgou procedente a ação penal e “condenou o réu Douglas de Souza, Soldado PM, (...) por infração ao artigo 298 do Código Penal Militar, à pena de 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida no regime aberto. Concedida ao sentenciado a suspensão condicional da reprimenda, pelo prazo mínimo (2 anos), sem condições especiais, a ele não se aplicando as restrições referentes ao porte/posse de arma de fogo, enquanto permanecer no serviço ativo, respeitadas as normas internas da PMESP” (fls. 9-27, e-doc. 1).

Em 17.5.2022, no julgamento da Apelação n. 0002602-25.2021.9.26.0040/SP, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença integralmente (fls. 30-69,
e-doc. 1).

3. Em 23.3.2023, na Execução Penal n./SP, o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo “ 0500230-79.2022.9.26.0050conced[eu] o Indulto ao sentenciado, nos termos do art. 5º, do Decreto nº 11.302/22. Concedido o indulto, declaro[u] extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 51-52, e-doc. 1).

4. Contra a concessão do indulto o Ministério Público Militar de São Paulo interpôs agravo em execução penal, visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, em controle incidental de constitucionalidade (e-doc. 2).

Em 6.7.2023, no julgamento do Agravo em Execução Penal
n. 0500230-79.2022.9.26.0050/SP, interposto pelo Ministério Público Militar de São Paulo, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça paulista, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial, em acórdão com esta ementa:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. JUSTIÇA MILITAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º, DO DECRETO
Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DECLARADA NOS AUTOS DA AI 003/23. CASSAÇÃO DO INDULTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. PROVIMENTO. Cassação da decisão do juízo das execuções criminais que concedeu indulto natalino ao sentenciado, em face ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 5º, do Decreto 11.302/2022, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 003/23, julgada pelo Pleno deste Tribunal. Continuidade da execução da pena do sentenciado. Provimento ao recurso ministerial. Decisão unânime” (e-doc. 4).

5. Contra esse acórdão a defesa do agravado interpôs recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XII e o caput do art. 84 da Constituição da República.

Registrou que “o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs Agravo de Execução Penal e Arguição de Inconstitucionalidade em razão de seu inconformismo com a decisão proferida pelo MM. Juiz das Execuções Criminais que concedeu indulto ao sentenciado com base no art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022)” (fl. 4, e-doc. 12).

Acrescentou que “o Ministério Público recorreu da decisão por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0900177-52.2023.9.26.0000 (controlea fim de decretar a inconstitucionalidade do Artigo 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022
n. 003/23), onde o Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo deu provimento ao agravo em execução penal do parquet
(fl. 4, e-doc. 12).

Asseverou que “o indulto é ferramenta jungida ao poder discricionário do Presidente da República Federativa do Brasil, permitindo maior equilíbrio ente os Poderes” (fl. 6, e-doc. 12).

Argumentou que “o indulto, que acarreta a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP, é ato de vontade discricionária privativa ao chefe do Poder Executivo, que define as condições e os requisitos que entender cabíveis para a concessão do benefício, não competindo, pois, ao Poder Judiciário o restabelecimento de condições não previstas no decreto presidencial para o deferimento do ato de clemência constitucional” (fl. 6, e-doc. 12).

Ressaltou que, no julgamento da “ADI 5.874, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou que a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Poder Executivo, com amparo em competência constitucional, que possui restrições na própria Carta Magna, que impede a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos” (fl. 6,
e-doc. 12).

Afirmou não prosperar “a decretação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/22” (fl. 7, e-doc. 12).

Enfatizou que, na “ADI 7330, a Presidente do E. Supremo Tribunal Federal, Min. Rosa Weber, deferiu medida cautelar apenas para suspender ado Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) do § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022’, em 15 de janeiro de 2023, nada tendo sido deliberado acerca da inconstitucionalidade do art. 5º, objeto da discussão recursal
‘(i) expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput,
e-doc. 12).

Este o pedido:

“Ante todo o exposto, assim como demonstrado o pleno cabimento do presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal e sendo preenchido todos os seus requisitos, demonstrando que o V. Acórdão ofendeu direta e frontalmente o art. 84, XII Constituição Federal, requer seja:

A) Conhecido o presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102,inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal de 1988 caput,

C) Seja dado provimento ao presente Recurso Extraordinário, reconhecendo a repercussão geral da matéria pelo critério da transcendência jurídica, a fim de se reconhecer a ofensa direta e frontal ao art. 84, XII da Magna Carta, decretando-se a constitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022” (fls. 8-9,
e-doc. 12).

O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário. Argumentou ser necessário “aprofundado exame de provas” e pediu o desprovimento do recurso (fl. 5, e-doc. 13).

6. O Presidente do Tribunal de Justiça Militar paulista admitiu o recurso extraordinário, com fundamento na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República (e-doc. 14).

7. Em 15.4.2024, o recurso extraordinário foi provido, em decisão com esta ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR. DESACATO A SUPERIOR: ART. 298 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: PENA EM ABSTRATO MENOR QUE CINCO ANOS. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO INDULTO NÃO INCIDENTES NO TIPO PENAL. AFRONTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO INC. XII DO ART. 84 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 26).

8. Publicada essa decisão no DJe de 16.4.2024, o Ministério Público Federal interpõe tempestivo agravo regimental.

Alega que “estando o presente recurso extraordinário claramente dentro do espectro de abrangência do Tema 1.267 e ainda não julgado em definitivo o mérito da temática pelo Pleno do e. STF, é caso de sobrestamento do RE na origem, nos termos do III do art. 1.030 do NCPC, e não, no momento, de processamento do RE. E sobrestamento do RE não demanda, na forma do § 5 º do art. 1.035 do NCPC, decisão expressa do relator do Tema 1.267” (fls. 4-5,
e-doc. 28).

Argumenta que “a suspensão de que trata o inc. III do art. 1.030 do NCPC não se confunde com a prevista no § 5º do art. 1.035 do NCPC, mas nem por isso têm-se normas antagônicas, vez que ambas determinam suspensão processual, mas incidindo em processos em fases distintas, com diferente espectro de abrangência. A primeira norma, a do inc. III do art. 1.030 do NCPC, é idealmente direcionada aos Tribunais locais: devem eles detectar os REs lá interpostos cuja temática já tenha sido reconhecida como de repercussão geral pelo e. STF, mas pendente o julgamento final, tendo ou não o Min. relator no
e. STF determinado ou modulado suspensão dos demais processos em fases que não a de (A)RE. Detectados REs nessa situação, cumpre serem sobrestados já pelos Tribunais de origem , até o julgamento final do mérito da repercussão geral. Aí é efeito automático do reconhecimento da repercussão geral, mas atinente apenas a processos em fase de (A)RE. Se o Tribunal local não toma essa providência, não há óbice a que o e. STF devolva os autos, para fins de sobrestamento do (A)RE. Já a regra do § 5º do art. 1.035 é faculdade do Min. Relator do Tema, no sentido de suspender todos os feitos, em todas as fases, até mesmo de inquérito, em todo o território nacional. Aí há necessidade de decisão expressa do Ministro, não sendo caso de efeito automático do reconhecimento da repercussão geral, pois não se limita apenas aos feitos em fase de (A)RE, sendo, portanto, possibilidade de suspensão processual mais abrangente” (fl. 5,
e-doc. 28).

Assevera que, “no caso dos autos, tratando-se de processo em fase de RE, cuja repercussão geral já foi reconhecida por esta Suprema Corte, devem os autos retornarem ao TJ de origem, para que lá fique sobrestado o RE até o julgamento final do Tema, quando o TJ procederá na forma dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC” (fl. 5, e-doc. 28).

Ressalta que, “em recente decisão proferida pela Presidência dessa Suprema Corte nos autos do ARE 1482446/SC, foi determinada a devolução dos autos à Corte de origem para que adote os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Igual providência foi adotada nos autos do RE 1472921 AgR/SP, julgado em 27/12/2023, com a devolução dos autos também ao Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo. Necessária também, no presente caso, igual providência, até por questões de segurança jurídica e isonomia” (fls. 5-6, e-doc. 28).

Estes os pedidos:

“Nesses termos, o Ministério Público Federal requer:

a) a intimação do recorrido, para apreciar o presente agravo;

b) juízo de retratação pela Relatora do feito, reformando a decisão de 15/4/2024, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, para fins de sobrestamento do RE, até o julgamento final do mérito do Tema 1.267; e

c) caso não haja retratação, seja o feito levado ao Colegiado, sendo deferido o pedido acima”(fl. 6, e-doc. 28).

Em 8.5.2024, foi determinada vista ao agravado para a apresentação de contrarrazões ao agravo regimental (e-doc. 31), entretanto, não houve manifestação no prazo legal (e-doc. 35).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

9. Razão jurídica assiste ao agravante.

Pela plausibilidade das razões expostas no agravo regimental, é de se concluir dever retornar o presente recurso ao Tribunal de origem, para observância da sistemática da repercussão geral.

Em 2.9.2023, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.450.100-RG, Tema 1.267, Relatora a Ministra Rosa Weber, este Supremo Tribunal, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral da controvérsia.
Tem-se na ementa desse julgado:

“CONSTITUCIONAL E PENAL. INDULTO NATALINO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA AOS LIMITES MATERIAIS DO TEXTO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE QUANTO À COMPATIBILIDADE DO ART. 5º DO DECRETO 11.302/2022 COM A CARTA POLÍTICA. ADI 7.390/DF. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

2. Repercussão geral reconhecida” (DJe 12.9.2023).

Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no
art. 1.036 do Código de Processo Civil.

Em situações jurídicas análogas à trazida neste recurso, Ministros do Supremo Tribunal Federal determinaram a devolução do processo à origem, para que se aguardasse o julgamento do Tema 1.267 da Repercussão Geral: RE 1.488.655, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 8.5.2024; RE 1.450.964/SC, de minha relatoria, DJe 29.4.2024; ARE 1.482.446/SC, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente; DJe 20.3.2024; RE 1.472.921-AgR/SP, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, DJe 8.1.2024; RE 1.451.302/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 10.10.2023; RE 1.449.074-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 1º.9.2023.

10. Este Supremo Tribunal concluiu pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, em observância aos procedimentos da sistemática da repercussão geral (RE n. 1.385.971-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.10.2022; ARE n. 1.387.266-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 9.9.2022; e ARE
n. 1.344.838-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.3.2022).

11. Pelo exposto, torno sem efeito a decisão agravadae determino a devolução dos autos à origem para observância do art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se, com baixa imediata do processo.

Brasília, 13 de junho de 2024.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

DESPACHO

1. Em 15.4.2024, foi provido o recurso extraordinário interposto por Douglas de Souza, sob o fundamento de violação ao decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.874/DF e afronta ao inc. XII do art. 84 da Constituição da República. Esta a ementa da decisão:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR. DESACATO A SUPERIOR: ART. 298 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: PENA EM ABSTRATO MENOR QUE CINCO ANOS. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO INDULTO NÃO INCIDENTES NO TIPO PENAL. AFRONTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO INC. XII DO ART. 84 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (e-doc. 26).

2. Contra essa decisão, em 17.4.2024, o Ministério Público Federal interpôs, tempestivamente, agravo regimental (e-doc. 28).

Pede o “(...) b)juízo de retratação pela Relatora do feito, reformando a decisão de 15/4/2024, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, para fins de sobrestamento do RE, até o julgamento final do mérito do Tema 1.267

c) caso não haja retratação, seja o feito levado ao Colegiado, sendo deferido o pedido acima” (fl. 6, e-doc. 28).

3.Vista ao agravado, pelo prazo legal, para contrarrazões (§ 2º do art. 1.021 do Código de Processo Civil).

Publique-se.

Brasília, 3 de maio de 2024.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Parte Geral

Extinção da punibilidade |Indulto

Parte Geral

Extinção da punibilidade |Indulto

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR. DESACATO A SUPERIOR: ART. 298 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: PENA EM ABSTRATO MENOR QUE CINCO ANOS. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO INDULTO NÃO INCIDENTES NO TIPO PENAL. AFRONTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO INC. XII DO ART. 84 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, Relator o Juiz Avivaldi Nogueira Junior.

O caso

2. Consta do processo que, em 25.1.2021, o juízo da Quarta Auditoria da Justiça Militar de São Paulo julgou procedente a ação penal e “condenou o réu Douglas de Souza, Soldado PM, (...) por infração ao artigo 298 do Código Penal Militar, à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida no regime aberto. Concedida ao sentenciado a suspensão condicional da reprimenda, pelo prazo mínimo (02 anos), sem condições especiais, a ele não se aplicando as restrições referentes ao porte/posse de arma de fogo, enquanto permanecer no serviço ativo, respeitadas as normas internas da PMESP” (fls. 9-27, e-doc. 1).

Em 17.5.2022, no julgamento da Apelação n. 0002602-25.2021.9.26.0040/SP, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença integralmente (fls. 30-69, e-doc. 1).

3. Em 23.3.2023, na Execução Penal n./SP, o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo “ 0500230-79.2022.9.26.0050conced[eu] o Indulto ao sentenciado, nos termos do art. 5º, do Decreto nº 11.302/22. Concedido o indulto, declaro[u] extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 51-52, e-doc. 1).

4. Contra a concessão do indulto o Ministério Público Militar de São Paulo interpôs agravo em execução penal, visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, em controle incidental de constitucionalidade (e-doc. 2).

Afirmou que o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 teria inovado “porquanto deixou de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento de pena, bem como excluiu os requisitos de ordem pessoal usualmente exigidos para a concessão da benesse. É dizer, em outras palavras, que não há exigência de qualquer contrapartida por parte do sentenciado para se beneficiar do indulto” (fl. 4, e-doc. 2).

Argumentou que, “conquanto no que diz respeito ao artigo em lume (art. 5º, do Decreto 11.302/2022) não haja desobediência ao texto expresso do art. 5º, inciso XLIII, da CF, há flagrante desrespeito aos princípios constitucionais, que são bases fundamentais para as garantias dos direitos individuais e coletivos. O texto constitucional não se reveste de dispositivos sem propósitos, sendo imperiosa a análise harmônica destes fins de garantir o Estado Democrático de Direito, devendo ser consideradas as proibições expressas e implícitas do texto constitucional” (fl. 6, e-doc. 2).

Enfatizou que “o artigo 5º do Decreto em comento viola a individualização da pena na dimensão de sua execução, porquanto a previsão é abstrata, havendo padronização inadmissível do instituto” (fl. 7, e-doc. 2).

Em 6.7.2023, no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0500230-79.2022.9.26.0050/SP, interposto pelo Ministério Público Militar de São Paulo, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial, em acórdão com esta ementa:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. JUSTIÇA MILITAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º, DO DECRETO Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DECLARADA NOS AUTOS DA AI 003/23. CASSAÇÃO DO INDULTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. PROVIMENTO. Cassação da decisão do juízo das execuções criminais que concedeu indulto natalino ao sentenciado, em face ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 5º, do Decreto 11302/2022, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 003/23, julgada pelo pleno deste Tribunal. Continuidade da execução da pena do sentenciado. Provimento ao recurso ministerial. Decisão unânime” (fls. 1-2, e-doc. 4).

A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 8).

5. Contra esse acórdão o recorrente interpõe recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XII e o caput do art. 84 da Constituição da República (e-doc. 12).

Argumenta que “o Ministério Público recorreu da decisão por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0900177-52.2023.9.26.0000 (controle n. 003/23), onde o Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo deu provimento ao agravo em execução penal do parquet a fim de decretar a inconstitucionalidade do Artigo 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022” (fl. 4, e-doc. 12).

Assevera que “o indulto é ferramenta jungida ao poder discricionário do Presidente da República Federativa do Brasil, permitindo maior equilíbrio ente os Poderes” (fl. 6, e-doc. 12).

Ressalta que, no julgamento da “ADI 5.874, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou que a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Poder Executivo, com amparo em competência constitucional, que possui restrições na própria Carta Magna, que impede a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos” (fl. 6, e-doc. 12).

Defende que “não prospera a decretação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/22” (fl. 7, e-doc. 12).

Enfatiza que, na “ADI 7330, a Presidente do E. Supremo Tribunal Federal, Min. Rosa Weber, deferiu medida cautelar apenas pata suspender a ‘(i) expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) do § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022’, em 15 de janeiro de 2023, nada tendo sido deliberado acerca da inconstitucionalidade do art. 5º, objeto da discussão recursal” (fl. 7, e-doc. 12).

Assinala “a constitucionalidade do Artigo 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022” (fl. 8, e-doc. 12).

Este o pedido:

“Ante todo o exposto, assim como demonstrado o pleno cabimento do presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal e sendo preenchido todos os seus requisitos, demonstrando que o V. Acórdão ofendeu direta e frontalmente o art. 84, XII Constituição Federal, requer seja (...) conhecido o presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal de 1988” (fl. 8, e-doc. 12).

O Ministério Público Militar de São Paulo apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário. Argumenta ser necessário “aprofundado exame de provas” e pede o não provimento do recurso (fl. 5, e-doc. 13).

6. O Presidente do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo admitiu o recurso extraordinário, mas com fundamento na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República (e-doc. 14).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

7. Razão jurídica assiste ao recorrente.

8. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, o reconhecimento da afronta ao inc. XII do art. 84 da Constituição da República pelo Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, para ser restabelecida a decisão pela qual concedido indulto ao recorrente com fundamento no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.

9. No inc. XII do art. 84 da Constituição da República, dispõe-se que “compete privativamente ao Presidente da República:conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...) ”.

A Constituição trouxe limitação expressa à concessão de indulto no inc. XLIII do art. 5º: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

10. Em 22.12.2022, no exercício da competência privativa conferida pelo inc. XII do art. 84 da Constituição, o Presidente da República concedeu indulto natalino com o Decreto n. 11.302.

No art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República concedeu indulto natalino, nestes termos:

“Art. 5º  Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal”.

Nos arts. 7º, 8º, 10 e 11 do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República fixou limitações à concessão do indulto natalino:

“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;

II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;

III - previstos na:

a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;

c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e

e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e

VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

§ 1º  O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.

§ 2º  As vedações constantes das alíneas ‘b’ e ‘d’ do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.

§ 3º  A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.

Art. 8º  O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:

I - penas restritivas de direitos;

II - penas de multa; e

III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.

(...) Art. 10.  O indulto natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação.

Art. 11.  Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único.  Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º”.

11. Na espécie em exame, na Execução Penal n. /SP,0500230-79.2022.9.26.0050 o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo concedeu o indulto por concluir que o recorrente teria cumprido os requisitos do Decreto n. 11.302/2022:

“Vistos. O sentenciado DOUGLAS DE SOUZA foi condenado definitivamente nos 0002602-25.2021.9.26.0040 - Controle autos do processo nº nº 95.418/21, da 4ª Auditoria Militar Estadual, por infração ao artigo 298, do Código Penal Militar, à pena de 01 ano de reclusão, no regime aberto, com direito ao ‘sursis’ pelo prazo de 02 (dois) anos, sem condições especiais. Não foi condenado à pena de multa.

Por estes fatos ficou preso cautelarmente de 26/05 a 02/06/21.

Aos 21/11/22 o sentenciado tomou ciência das condições do ‘sursis’ em audiência virtual, conforme Termo juntado na seq. 23, e foi intimado do cálculo do período de prova.

Na seq. 37 foi juntada a Folha de Antecedentes atualizada, nela nada apontado.

Na seq. 29 foi certificado que o único processo criminal distribuído nesta Especializada em nome do sentenciado refere-se à condenação objeto desta Execução.

Em razão do disposto no art. 13, do Decreto nº 11.302/22, na seq. 53 foi certificado que o sentenciado:

- foi condenado por infração ao art. 298, do Código Penal Militar, com cominação da pena privativa de liberdade máxima em abstrato não superior a 05 (cinco) anos;

- não se enquadra em nenhuma das vedações previstas no art. 7º do referido decreto. O MP opinou pela concessão do benefício - seq. 59.

É o relatório. Decido.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302 /2022, impõe-se a concessão do benefício, pois a pena em abstrato do crime de desacato a superior (art. 298, do CPM) não excede 05 (cinco) anos.

Não se aplicam também os impeditivos previstos no Decreto para a concessão do benefício.

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR. DESACATO A SUPERIOR: ART. 298 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. CAPUT DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022: PENA EM ABSTRATO MENOR QUE CINCO ANOS. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO INDULTO NÃO INCIDENTES NO TIPO PENAL. AFRONTA DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO INC. XII DO ART. 84 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, Relator o Juiz Avivaldi Nogueira Junior.

O caso

2. Consta do processo que, em 25.1.2021, o juízo da Quarta Auditoria da Justiça Militar de São Paulo julgou procedente a ação penal e “condenou o réu Douglas de Souza, Soldado PM, (...) por infração ao artigo 298 do Código Penal Militar, à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida no regime aberto. Concedida ao sentenciado a suspensão condicional da reprimenda, pelo prazo mínimo (02 anos), sem condições especiais, a ele não se aplicando as restrições referentes ao porte/posse de arma de fogo, enquanto permanecer no serviço ativo, respeitadas as normas internas da PMESP” (fls. 9-27, e-doc. 1).

Em 17.5.2022, no julgamento da Apelação n. 0002602-25.2021.9.26.0040/SP, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso e manteve a sentença integralmente (fls. 30-69, e-doc. 1).

3. Em 23.3.2023, na Execução Penal n./SP, o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo “ 0500230-79.2022.9.26.0050conced[eu] o Indulto ao sentenciado, nos termos do art. 5º, do Decreto nº 11.302/22. Concedido o indulto, declaro[u] extinta a punibilidade, nos termos do artigo 123, II, do Código Penal Militar” (fls. 51-52, e-doc. 1).

4. Contra a concessão do indulto o Ministério Público Militar de São Paulo interpôs agravo em execução penal, visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, em controle incidental de constitucionalidade (e-doc. 2).

Afirmou que o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 teria inovado “porquanto deixou de exigir lapso temporal mínimo de cumprimento de pena, bem como excluiu os requisitos de ordem pessoal usualmente exigidos para a concessão da benesse. É dizer, em outras palavras, que não há exigência de qualquer contrapartida por parte do sentenciado para se beneficiar do indulto” (fl. 4, e-doc. 2).

Argumentou que, “conquanto no que diz respeito ao artigo em lume (art. 5º, do Decreto 11.302/2022) não haja desobediência ao texto expresso do art. 5º, inciso XLIII, da CF, há flagrante desrespeito aos princípios constitucionais, que são bases fundamentais para as garantias dos direitos individuais e coletivos. O texto constitucional não se reveste de dispositivos sem propósitos, sendo imperiosa a análise harmônica destes fins de garantir o Estado Democrático de Direito, devendo ser consideradas as proibições expressas e implícitas do texto constitucional” (fl. 6, e-doc. 2).

Enfatizou que “o artigo 5º do Decreto em comento viola a individualização da pena na dimensão de sua execução, porquanto a previsão é abstrata, havendo padronização inadmissível do instituto” (fl. 7, e-doc. 2).

Em 6.7.2023, no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0500230-79.2022.9.26.0050/SP, interposto pelo Ministério Público Militar de São Paulo, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial, em acórdão com esta ementa:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. JUSTIÇA MILITAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º, DO DECRETO Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DECLARADA NOS AUTOS DA AI 003/23. CASSAÇÃO DO INDULTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. PROVIMENTO. Cassação da decisão do juízo das execuções criminais que concedeu indulto natalino ao sentenciado, em face ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 5º, do Decreto 11302/2022, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade 003/23, julgada pelo pleno deste Tribunal. Continuidade da execução da pena do sentenciado. Provimento ao recurso ministerial. Decisão unânime” (fls. 1-2, e-doc. 4).

A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 8).

5. Contra esse acórdão o recorrente interpõe recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. Alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XII e o caput do art. 84 da Constituição da República (e-doc. 12).

Argumenta que “o Ministério Público recorreu da decisão por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0900177-52.2023.9.26.0000 (controle n. 003/23), onde o Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo deu provimento ao agravo em execução penal do parquet a fim de decretar a inconstitucionalidade do Artigo 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022” (fl. 4, e-doc. 12).

Assevera que “o indulto é ferramenta jungida ao poder discricionário do Presidente da República Federativa do Brasil, permitindo maior equilíbrio ente os Poderes” (fl. 6, e-doc. 12).

Ressalta que, no julgamento da “ADI 5.874, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, assentou que a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Poder Executivo, com amparo em competência constitucional, que possui restrições na própria Carta Magna, que impede a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos” (fl. 6, e-doc. 12).

Defende que “não prospera a decretação de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/22” (fl. 7, e-doc. 12).

Enfatiza que, na “ADI 7330, a Presidente do E. Supremo Tribunal Federal, Min. Rosa Weber, deferiu medida cautelar apenas pata suspender a ‘(i) expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) do § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022’, em 15 de janeiro de 2023, nada tendo sido deliberado acerca da inconstitucionalidade do art. 5º, objeto da discussão recursal” (fl. 7, e-doc. 12).

Assinala “a constitucionalidade do Artigo 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022” (fl. 8, e-doc. 12).

Este o pedido:

“Ante todo o exposto, assim como demonstrado o pleno cabimento do presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição Federal e sendo preenchido todos os seus requisitos, demonstrando que o V. Acórdão ofendeu direta e frontalmente o art. 84, XII Constituição Federal, requer seja (...) conhecido o presente Recurso Extraordinário pelo Artigo 102, caput, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal de 1988” (fl. 8, e-doc. 12).

O Ministério Público Militar de São Paulo apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário. Argumenta ser necessário “aprofundado exame de provas” e pede o não provimento do recurso (fl. 5, e-doc. 13).

6. O Presidente do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo admitiu o recurso extraordinário, mas com fundamento na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República (e-doc. 14).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

7. Razão jurídica assiste ao recorrente.

8. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, o reconhecimento da afronta ao inc. XII do art. 84 da Constituição da República pelo Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, para ser restabelecida a decisão pela qual concedido indulto ao recorrente com fundamento no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.

9. No inc. XII do art. 84 da Constituição da República, dispõe-se que “compete privativamente ao Presidente da República:conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (...) ”.

A Constituição trouxe limitação expressa à concessão de indulto no inc. XLIII do art. 5º: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

10. Em 22.12.2022, no exercício da competência privativa conferida pelo inc. XII do art. 84 da Constituição, o Presidente da República concedeu indulto natalino com o Decreto n. 11.302.

No art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República concedeu indulto natalino, nestes termos:

“Art. 5º  Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único.  Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal”.

Nos arts. 7º, 8º, 10 e 11 do Decreto n. 11.302/2022, o Presidente da República fixou limitações à concessão do indulto natalino:

“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;

II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;

III - previstos na:

a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;

c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e

e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e

VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

§ 1º  O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.

§ 2º  As vedações constantes das alíneas ‘b’ e ‘d’ do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.

§ 3º  A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.

Art. 8º  O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:

I - penas restritivas de direitos;

II - penas de multa; e

III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.

(...) Art. 10.  O indulto natalino de que trata este Decreto não se estende aos efeitos da condenação.

Art. 11.  Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único.  Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º”.

11. Na espécie em exame, na Execução Penal n. /SP,0500230-79.2022.9.26.0050 o juízo da Vara de Execução em Meio Aberto da Quinta Auditoria Militar de São Paulo concedeu o indulto por concluir que o recorrente teria cumprido os requisitos do Decreto n. 11.302/2022:

“Vistos. O sentenciado DOUGLAS DE SOUZA foi condenado definitivamente nos 0002602-25.2021.9.26.0040 - Controle autos do processo nº nº 95.418/21, da 4ª Auditoria Militar Estadual, por infração ao artigo 298, do Código Penal Militar, à pena de 01 ano de reclusão, no regime aberto, com direito ao ‘sursis’ pelo prazo de 02 (dois) anos, sem condições especiais. Não foi condenado à pena de multa.

Por estes fatos ficou preso cautelarmente de 26/05 a 02/06/21.

Aos 21/11/22 o sentenciado tomou ciência das condições do ‘sursis’ em audiência virtual, conforme Termo juntado na seq. 23, e foi intimado do cálculo do período de prova.

Na seq. 37 foi juntada a Folha de Antecedentes atualizada, nela nada apontado.

Na seq. 29 foi certificado que o único processo criminal distribuído nesta Especializada em nome do sentenciado refere-se à condenação objeto desta Execução.

Em razão do disposto no art. 13, do Decreto nº 11.302/22, na seq. 53 foi certificado que o sentenciado:

- foi condenado por infração ao art. 298, do Código Penal Militar, com cominação da pena privativa de liberdade máxima em abstrato não superior a 05 (cinco) anos;

- não se enquadra em nenhuma das vedações previstas no art. 7º do referido decreto. O MP opinou pela concessão do benefício - seq. 59.

É o relatório. Decido.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302 /2022, impõe-se a concessão do benefício, pois a pena em abstrato do crime de desacato a superior (art. 298, do CPM) não excede 05 (cinco) anos.

Não se aplicam também os impeditivos previstos no Decreto para a concessão do benefício.

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 23 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 23 de janeiro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente