Informações do processo ARE 1479166

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 282, 384 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO REJEITADA. POSSIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. FUNÇÕES EXERCIDAS COMO MÉDICO NO SETOR MÉDICO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. INCOPORAÇÃO FUNÇÃO IMPOSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ PERCEBIDOS. CARGA HORÁRIA NÃO COMPROVADA.

1. A jurisprudência do STF e deste egrégio Tribunal vem entendendo que a fundamentação da decisão de modo conciso desde que seja explicitados os motivos da convicção do julgador. Precedente: Segunda Turma, AC501771/AL, Relator: Des. Federal Manuel Maia, julg. 12/04/2011, publ. DJE: 18/04/2011, pág. 42, decisão unânime.

2. No caso em tela, o Juiz de Primeiro Grau expôs as razões que firmaram o seu convencimento, ressaltando inclusive que ‘eventual rediscussão da matéria já decidida e alteração da sentença dependeriam de recurso específico perante a instância superior.’ Por essa razão, afasta-se a preliminar de nulidade de decisão por ausência de fundamentação.

3. A jurisprudência dos Tribunais pátrios vem entendendo que uma vez caracterizado o desvio de função, é devida indenização correspondente à diferença entre o valor da remuneração do cargo originário e os vencimentos do cargo que efetivamente desempenhou o servidor sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração. Precedentes: STF, Primeira Turma, RE 498898/RS AgR/RS, Relator: Min. Dias Toffoli, julg. 26.06.2012, publ. DJ: 15/08/2012, decisão unânime; Primeira Turma, AgRg no Ag 1427331 / RN, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, julg. 21/08/2012, publ. DJE:30/08/2012, decisão unânime; Quarta Turma, AC540654/PE, Relator: Desa. Federal Margarida Cantarelli, julg. 22/05/2012, publ. DJE: 24/05/2012, pág. 696, decisão unânime; Segunda Turma, APELREEX 11912/ , Relator: Des. Federal Francisco Barros Dias, julg. 08/02/2011, publ. DJE:17/02/2011, pág. 360, decisão unânime.

4. No caso em tela, restando caracterizado o desvio de função pelo exercício de função de médico no Setor Médico do TRT/PB por parte dos autores/apelantes, ocupantes do Cargo de Técnico Judiciário por lapso de tempo considerável, portanto de natureza não eventual, fazem estes jus ao pagamento das diferenças vencimentais do cargo de Médico durante os períodos em que estiverem desviados da função e não ao enquadramento porquanto este implicaria em forma de provimento de cargo sem concurso público o que é vedado pela Constituição Federal.

5. O adicional de insalubridade não são devidos aos autores, ocupantes do cargo de Técnico Judiciário no período em que exerceram as atribuições de médico no Setor Médico do TRT da 13a Região, pois pelo exame das suas fichas financeiras trazidas aos autos se verifica que os percebeu.

6. No que se refere a manutenção da carga horária de médico após cessado o desvio de função, não é devido, porquanto embora sejam os autores, ora apelantes do Cargo de Analista Judiciário - especialidade Médica, os cargos de que são titulares não são privativos de médicos, mas de nível médio, com carga horária diária de 07 a 08 horas diárias, portanto diversa daquele cargo. Em relação ao período em que os autores exerceram as funções de médico no Setor Médico do TRT da 13º Região, não restou comprovado nos autos que a carga horária diária a que estavam sujeitos não era a de 04 (quatro) horas, razão pela qual tal pleito não merece ser acolhido.

7. As funções comissionadas exercidas no setor médico foram incorporadas por cinco dos seis servidores, ora autores, conforme se verifica do exame de suas fichas financeiras por força de decisão judicial, razão pela qual deve ser rejeitado o pedido de incorporação das mesmas.

8. Em relação a um dos autores/apelantes cuja função comissionada exercida - Auxiliar de Clinica Médica no Setor Médico do TRT da 13a Região, se refere aos períodos correspondentes a 12/03/2001 a 31/07/2003 e 14/03/2005 a 16/09/2009 não faz jus a mesma, pois a Medida Provisória nº 2225-45/01, ao introduzir o art. 62-A, a Lei nº 8.112/90. permitiu a incorporação dos quintos somente até o período de08.04.1998 a 05.09.2001. Precedente deste Tribunal: Segunda Turma, AC 550344/PB, Relator: Des. Federal Francisco Wildo, julg. 04/12/2012, publ. DJE:06/12/2012, pág. 346, decisão unânime.

9. Não é o caso de prescrição do fundo de direito, pois se trata de relação jurídica de trato sucessivo, que manteve intacto o núcleo do direito, devendo ser acolhida a prescrição tão-somente em relação às prestações que ultrapassaram os 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, ou seja, nos moldes do pedido inicial.

10. Os juros de mora e a correção monetária a incidir sobre a diferenças devidas devem ser calculados em conformidade com o que dispõe o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.260/09.

11. Os honorários advocatícios devem ser fixados no valor de R$ 2.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

12. A hipótese é de dar parcial provimento à apelação para condenar à União no pagamento aos autores, a título de indenização das diferenças dos valores entre os vencimentos pagos aos mesmos na condição de Técnico Judiciário e os vencimentos correspondentes às funções do cargo de Analista Judiciário (Especialidade Medicina), a título indenizatório, no período em que os autor(es)/servidor(es) estiveram exercendo efetivamente a função de médico junto ao Setor de Saúde do TRT da 13a Região, com a observância da prescrição qüinqüenal, nos termos da Súmula 85, do STJ.

13. Apelação parcialmente provida” (fls. 14-16, e-doc. 20).

2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXVI do art. 5º da Constituição da República e a Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal.

Sustenta que “pouco importa se a manutenção da situação funcional da Recorrente se deu inércia da administração, fato é que houve a consolidação daquela situação, pelo transcurso de quase 22 (vinte e dois) anos desde o inicio do desvio de função em debate, devendo-se privilegiar a boa fé latente da recorrente” (fl. 20, e-doc. 26).

Assevera que “tem a recorrente o direito de que seu enquadramento seja realizado com base na função efetivamente desempenhada desde quando ainda regida Constituição de 1967 vigente à época, ou seja, a de Analista judiciário (ESPECIALIDADE MEDICINA)” (fl. 37, e-doc. 26).

3. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 34).

4. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de intempestividade, por ter sido “interposto antes do julgamento dos embargos de declaração pelo órgão colegiado” (e-doc. 55).

A agravante sustenta que “a exigência de ratificação desses recursos atenta contra o devido processo legal (art. 5, LIV e II da CF), por não haver previsão legal para tanto e constitui: mais uma ‘armadilha’ para não se conhecer os recursos. A Corte Especial do ST, no entanto, já pacificou o entendimento quanto à possibilidade de interposição do recurso especial antes da publicação dessas decisões” (fl. 12, e-doc. 61).

Reitera os fundamentos do recurso extraordinário e pede: “a) Que seja admitido o Agravo e quanto ao mérito, provido, para fins de admitir a subida do Recurso Extraordinário; b) Que, depois de provido o Agravo e admitida a subida do Recurso Extraordinário, se passe ao julgamento de mérito do mesmo, para fins de se dar provimento ao referido Recurso Extraordinário, reformando o Acórdão questionado, proferindo decisão substitutiva” (fl. 50, e-doc. 61).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

5. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada de intempestividade do recurso extraordinário.

Tem-se, na espécie, que o recurso extraordinário foi interposto antes da publicação do acórdão que rejeitou os embargos de declaração e não houve ratificação.

No entanto, os embargos de declaração foram rejeitados pelo Tribunal de origem, não havendo, portanto, modificação da decisão agravada, razão pela qual dispensável a ratificação do recurso após o julgamento dos embargos de declaração.

Ademais, este Supremo Tribunal Federal pacificou a jurisprudência no sentido de que “a extemporaneidade não se verifica com a interposição de recurso antes do termo a quo e consequentemente não gera a ausência de preenchimento de requisito de admissibilidade da tempestividade” (AI n. 703.269/MG-AgR-ED-ED-EDv-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 8.5.2015).

A superação desse óbice, entretanto, é insuficiente para o acolhimento da pretensão da agravante.

6. A alegação de contrariedade aos dispositivos da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos comprovam ter ocorrido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.468.264-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.3.2024).

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS N. 282 E 356 DA SÚMULA DO SUPREMO. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. É inadmissível recurso extraordinário quando a matéria constitucional articulada não foi debatida na origem, ante a ausência do necessário prequestionamento. Incidência dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo. 2. Havendo o Colegiado a quo decidido a questão a partir de interpretação conferida à legislação infraconstitucional de regência, não cabe o recurso extraordinário. 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.449.338-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 4.3.2024).

7. É de se anotar, também, a ausência de demonstração pela agravante da ofensa aos dispositivos da Constituição da República alegadamente contrariados pelo Tribunal de origem, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, por exemplo:

“Direito civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Contrato bancário. Empréstimo. Cláusula de alienação fiduciária de imóvel. Leilão extrajudicial. Capitalização. Razões dissociadas do acórdão recorrido. Súmula nº 284/STF. Tema 660. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. A parte recorrente defende violações que nem sequer foram abordadas pelo acórdão recorrido, motivo pelo qual o recurso apresenta razões dissociadas da decisão impugnada, o que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF. 3. O Plenário desta Corte afastou a existência de repercussão geral da controvérsia relativa à suposta violação aos art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV E LV, da CF, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG - Tema nº 660). 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE n. 1.466.249-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 7.3.2024).

Ainda que se pudesse superar todos esses óbices, o que não se dá, como antes anotado, melhor sorte não teria a agravante.

8. O Tribunal de origem assentou:

“Restando caracterizado, portanto o desvio de função pelo exercício de função de médico no Setor Médico do TRT/PB por parte dos apelantes, ocupantes do Cargo de Técnico Judiciário por lapso de tempo considerável, portanto de natureza não eventual, fazem estes jus ao pagamento das diferenças vencimentais do cargo de Analista Judiciário - Especialidade Médica, durante os períodos em que estiverem desviados da função e não ao enquadramento porquanto este implicaria em forma de provimento de cargo sem concurso público o que é vedado pela Constituição Federal” (fl. 8, e-doc. 20).

O acórdão recorrido conforma-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que “o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988”. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013. 2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.’ 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE n. 860.837-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.5.2015).

“Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido. 1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734; RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76. 2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE nº 644.483/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido” (AR n. 2.137-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 26.11.2013).

9. Pelo exposto,

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 282, 384 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO REJEITADA. POSSIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. FUNÇÕES EXERCIDAS COMO MÉDICO NO SETOR MÉDICO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. INCOPORAÇÃO FUNÇÃO IMPOSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ PERCEBIDOS. CARGA HORÁRIA NÃO COMPROVADA.

1. A jurisprudência do STF e deste egrégio Tribunal vem entendendo que a fundamentação da decisão de modo conciso desde que seja explicitados os motivos da convicção do julgador. Precedente: Segunda Turma, AC501771/AL, Relator: Des. Federal Manuel Maia, julg. 12/04/2011, publ. DJE: 18/04/2011, pág. 42, decisão unânime.

2. No caso em tela, o Juiz de Primeiro Grau expôs as razões que firmaram o seu convencimento, ressaltando inclusive que ‘eventual rediscussão da matéria já decidida e alteração da sentença dependeriam de recurso específico perante a instância superior.’ Por essa razão, afasta-se a preliminar de nulidade de decisão por ausência de fundamentação.

3. A jurisprudência dos Tribunais pátrios vem entendendo que uma vez caracterizado o desvio de função, é devida indenização correspondente à diferença entre o valor da remuneração do cargo originário e os vencimentos do cargo que efetivamente desempenhou o servidor sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração. Precedentes: STF, Primeira Turma, RE 498898/RS AgR/RS, Relator: Min. Dias Toffoli, julg. 26.06.2012, publ. DJ: 15/08/2012, decisão unânime; Primeira Turma, AgRg no Ag 1427331 / RN, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, julg. 21/08/2012, publ. DJE:30/08/2012, decisão unânime; Quarta Turma, AC540654/PE, Relator: Desa. Federal Margarida Cantarelli, julg. 22/05/2012, publ. DJE: 24/05/2012, pág. 696, decisão unânime; Segunda Turma, APELREEX 11912/ , Relator: Des. Federal Francisco Barros Dias, julg. 08/02/2011, publ. DJE:17/02/2011, pág. 360, decisão unânime.

4. No caso em tela, restando caracterizado o desvio de função pelo exercício de função de médico no Setor Médico do TRT/PB por parte dos autores/apelantes, ocupantes do Cargo de Técnico Judiciário por lapso de tempo considerável, portanto de natureza não eventual, fazem estes jus ao pagamento das diferenças vencimentais do cargo de Médico durante os períodos em que estiverem desviados da função e não ao enquadramento porquanto este implicaria em forma de provimento de cargo sem concurso público o que é vedado pela Constituição Federal.

5. O adicional de insalubridade não são devidos aos autores, ocupantes do cargo de Técnico Judiciário no período em que exerceram as atribuições de médico no Setor Médico do TRT da 13a Região, pois pelo exame das suas fichas financeiras trazidas aos autos se verifica que os percebeu.

6. No que se refere a manutenção da carga horária de médico após cessado o desvio de função, não é devido, porquanto embora sejam os autores, ora apelantes do Cargo de Analista Judiciário - especialidade Médica, os cargos de que são titulares não são privativos de médicos, mas de nível médio, com carga horária diária de 07 a 08 horas diárias, portanto diversa daquele cargo. Em relação ao período em que os autores exerceram as funções de médico no Setor Médico do TRT da 13º Região, não restou comprovado nos autos que a carga horária diária a que estavam sujeitos não era a de 04 (quatro) horas, razão pela qual tal pleito não merece ser acolhido.

7. As funções comissionadas exercidas no setor médico foram incorporadas por cinco dos seis servidores, ora autores, conforme se verifica do exame de suas fichas financeiras por força de decisão judicial, razão pela qual deve ser rejeitado o pedido de incorporação das mesmas.

8. Em relação a um dos autores/apelantes cuja função comissionada exercida - Auxiliar de Clinica Médica no Setor Médico do TRT da 13a Região, se refere aos períodos correspondentes a 12/03/2001 a 31/07/2003 e 14/03/2005 a 16/09/2009 não faz jus a mesma, pois a Medida Provisória nº 2225-45/01, ao introduzir o art. 62-A, a Lei nº 8.112/90. permitiu a incorporação dos quintos somente até o período de08.04.1998 a 05.09.2001. Precedente deste Tribunal: Segunda Turma, AC 550344/PB, Relator: Des. Federal Francisco Wildo, julg. 04/12/2012, publ. DJE:06/12/2012, pág. 346, decisão unânime.

9. Não é o caso de prescrição do fundo de direito, pois se trata de relação jurídica de trato sucessivo, que manteve intacto o núcleo do direito, devendo ser acolhida a prescrição tão-somente em relação às prestações que ultrapassaram os 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, ou seja, nos moldes do pedido inicial.

10. Os juros de mora e a correção monetária a incidir sobre a diferenças devidas devem ser calculados em conformidade com o que dispõe o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.260/09.

11. Os honorários advocatícios devem ser fixados no valor de R$ 2.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

12. A hipótese é de dar parcial provimento à apelação para condenar à União no pagamento aos autores, a título de indenização das diferenças dos valores entre os vencimentos pagos aos mesmos na condição de Técnico Judiciário e os vencimentos correspondentes às funções do cargo de Analista Judiciário (Especialidade Medicina), a título indenizatório, no período em que os autor(es)/servidor(es) estiveram exercendo efetivamente a função de médico junto ao Setor de Saúde do TRT da 13a Região, com a observância da prescrição qüinqüenal, nos termos da Súmula 85, do STJ.

13. Apelação parcialmente provida” (fls. 14-16, e-doc. 20).

2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXVI do art. 5º da Constituição da República e a Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal.

Sustenta que “pouco importa se a manutenção da situação funcional da Recorrente se deu inércia da administração, fato é que houve a consolidação daquela situação, pelo transcurso de quase 22 (vinte e dois) anos desde o inicio do desvio de função em debate, devendo-se privilegiar a boa fé latente da recorrente” (fl. 20, e-doc. 26).

Assevera que “tem a recorrente o direito de que seu enquadramento seja realizado com base na função efetivamente desempenhada desde quando ainda regida Constituição de 1967 vigente à época, ou seja, a de Analista judiciário (ESPECIALIDADE MEDICINA)” (fl. 37, e-doc. 26).

3. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 34).

4. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de intempestividade, por ter sido “interposto antes do julgamento dos embargos de declaração pelo órgão colegiado” (e-doc. 55).

A agravante sustenta que “a exigência de ratificação desses recursos atenta contra o devido processo legal (art. 5, LIV e II da CF), por não haver previsão legal para tanto e constitui: mais uma ‘armadilha’ para não se conhecer os recursos. A Corte Especial do ST, no entanto, já pacificou o entendimento quanto à possibilidade de interposição do recurso especial antes da publicação dessas decisões” (fl. 12, e-doc. 61).

Reitera os fundamentos do recurso extraordinário e pede: “a) Que seja admitido o Agravo e quanto ao mérito, provido, para fins de admitir a subida do Recurso Extraordinário; b) Que, depois de provido o Agravo e admitida a subida do Recurso Extraordinário, se passe ao julgamento de mérito do mesmo, para fins de se dar provimento ao referido Recurso Extraordinário, reformando o Acórdão questionado, proferindo decisão substitutiva” (fl. 50, e-doc. 61).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

5. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada de intempestividade do recurso extraordinário.

Tem-se, na espécie, que o recurso extraordinário foi interposto antes da publicação do acórdão que rejeitou os embargos de declaração e não houve ratificação.

No entanto, os embargos de declaração foram rejeitados pelo Tribunal de origem, não havendo, portanto, modificação da decisão agravada, razão pela qual dispensável a ratificação do recurso após o julgamento dos embargos de declaração.

Ademais, este Supremo Tribunal Federal pacificou a jurisprudência no sentido de que “a extemporaneidade não se verifica com a interposição de recurso antes do termo a quo e consequentemente não gera a ausência de preenchimento de requisito de admissibilidade da tempestividade” (AI n. 703.269/MG-AgR-ED-ED-EDv-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 8.5.2015).

A superação desse óbice, entretanto, é insuficiente para o acolhimento da pretensão da agravante.

6. A alegação de contrariedade aos dispositivos da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos comprovam ter ocorrido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.468.264-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.3.2024).

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS N. 282 E 356 DA SÚMULA DO SUPREMO. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. É inadmissível recurso extraordinário quando a matéria constitucional articulada não foi debatida na origem, ante a ausência do necessário prequestionamento. Incidência dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo. 2. Havendo o Colegiado a quo decidido a questão a partir de interpretação conferida à legislação infraconstitucional de regência, não cabe o recurso extraordinário. 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.449.338-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 4.3.2024).

7. É de se anotar, também, a ausência de demonstração pela agravante da ofensa aos dispositivos da Constituição da República alegadamente contrariados pelo Tribunal de origem, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, por exemplo:

“Direito civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Contrato bancário. Empréstimo. Cláusula de alienação fiduciária de imóvel. Leilão extrajudicial. Capitalização. Razões dissociadas do acórdão recorrido. Súmula nº 284/STF. Tema 660. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. A parte recorrente defende violações que nem sequer foram abordadas pelo acórdão recorrido, motivo pelo qual o recurso apresenta razões dissociadas da decisão impugnada, o que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF. 3. O Plenário desta Corte afastou a existência de repercussão geral da controvérsia relativa à suposta violação aos art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV E LV, da CF, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG - Tema nº 660). 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE n. 1.466.249-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 7.3.2024).

Ainda que se pudesse superar todos esses óbices, o que não se dá, como antes anotado, melhor sorte não teria a agravante.

8. O Tribunal de origem assentou:

“Restando caracterizado, portanto o desvio de função pelo exercício de função de médico no Setor Médico do TRT/PB por parte dos apelantes, ocupantes do Cargo de Técnico Judiciário por lapso de tempo considerável, portanto de natureza não eventual, fazem estes jus ao pagamento das diferenças vencimentais do cargo de Analista Judiciário - Especialidade Médica, durante os períodos em que estiverem desviados da função e não ao enquadramento porquanto este implicaria em forma de provimento de cargo sem concurso público o que é vedado pela Constituição Federal” (fl. 8, e-doc. 20).

O acórdão recorrido conforma-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que “o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988”. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988. Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013. 2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.’ 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE n. 860.837-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.5.2015).

“Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido. 1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734; RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76. 2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE nº 644.483/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido” (AR n. 2.137-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 26.11.2013).

9. Pelo exposto,

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 4 de março de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 4 de março de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente