Informações do processo 2024/0062267-0

A ta n. 11147 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 27 de fevereiro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 835030 (2023/0225243-4) em 29/02/2024 às 15:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
JOHN CARLOS COZER XAVIER e ROGER RIBEIRO CARDOSO contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1502443-
11.2023.8.26.0302.

Depreende-se dos autos que os pacientes foram sentenciados como incursos no
artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas, respectivamente, de 10 (dez) anos, 2
(dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte
e três) dias de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial fechado (fls. 98-108).

Irresignada, a Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que
negou provimento ao recurso, conforme aresto de fls. 109-126.

No presente writ, a impetrante alega nulidade das provas oriundas do flagrante
em razão da busca ilegal realizada no veículo em que se encontravam os pacientes, a qual
ocorreu sem fundadas razões e sem autorização judicial, sendo ilícitas as provas dela
derivadas.

Sustenta, no tocante à dosimetria das penas, que deve ser aplicada aos
pacientes a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em seu grau
máximo.

Aduz que houve fundamentação inidônea para a exasperação da pena-base, a

qual deve ser fixada no mínimo legal.

E defende que o regime inicial para o cumprimento das reprimendas deve ser
diverso do fechado.

Requer, ao final, a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que (fl.
28):

"1) Preliminarmente, seja reconhecida a ilicitude das provas
obtidas de forma ilegal, mediante busca e apreensão do veículo sem que
tenha havido a devida fundada suspeita, bem como de todas as provas
posteriores a elas com o desentranhamento dos autos e a consequente
absolvição dos pacientes por ausência de provas, nos termos do artigo
386, inciso VII do Código de Processo Penal;

2) Seja reduzida a pena corporal dos pacientes no patamar
de 2/3, ante a ocorrência da causa de diminuição do Artigo 33, §4º da
Lei nº 11.343/2006;

3) Seja afastada a exasperação da pena-base em virtude da
quantidade de drogas, fixando-a no mínimo legal;

4) Seja aplicada a diminuição prevista no §4º, do artigo 33
da Lei Antitóxicos ao paciente Roger, que, tendo em vista a sua
primariedade, possui todos os requisitos necessários; bem como seja
aplicada a mesma benesse ao paciente John, ou, subsidiariamente, que
a pena-base deste último não seja aumentada na segunda fase da
dosimetria em razão da reincidência, o que caracterizaria patente bis in
idem;

5) Seja determinado início de cumprimento de pena em
regime diverso do fechado, a ambos os pacientes."

É o relatório. DECIDO.

Inicialmente, no que tange à nulidade vindicada, configurada pela realização
de prisão em flagrante, esta Corte firmou o posicionamento de que, "consoante disposto
no art. 301 do CPP, 'qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito '." (AgRg no HC n.
748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe
de 22/8/2022).

Ademais, via de regra, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância
entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que,
enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a
prisão, ainda que sem mandado.

A esse respeito: AgRg no HC n. 796.161/RS, relator Ministro Reynaldo

Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023; AgRg no HC
n. 792.243/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
14/2/2023, DJe de 27/2/2023; AgRg no HC n. 770.312/GO, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022; AgRg no HC n.
758.678/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe
de 2/12/2022.

Além disso, insta salientar que a busca pessoal, e no mesmo sentido a
veicular, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, requer a presença de
fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos
ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, em estado flagrante de crime em
andamento.

A propósito:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE. BUSCA VEICULAR E PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA.
FUGA. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DE VEÍCULO UTILIZADO
NA PRÁTICA DO TRÁFICO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 240, §2º, e art. 244, ambos do CPP, a
busca pessoal ou veicular será válida quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou
papéis que constituam corpo de delito. No caso, quando questionado
pelos policiais, o agravante respondeu às perguntas dos policiais com
contradições quanto aos motivos, origem e destino precisos sobre a
viagem, caracterizando a fundada suspeita para abordagem.

2. "O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das
Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever
constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular
como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e
conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente,
justifica a busca pessoal em via pública" (RHC 229514 AgR,
Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC
23/10/2023).

[...]

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n.
2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado
em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Outrossim, no tocante às circunstâncias do flagrante, esta Corte já decidiu que
o depoimento policial merece credibilidade em virtude da fé pública inerente ao exercício

da função estatal, só podendo ser relativizado diante da existência de indícios que
apontem para a incriminação injustificada de investigados por motivos pessoais (AgRg
no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.295.406/TO, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Feitas estas considerações iniciais, passo ao caso concreto.

Ao cotejar as alegações vertidas na exordial com a fundamentação exposta nos
documentos juntados aos autos, não se divisa a existência de ilegalidade ou
constrangimento ilegal ao direito ambulatorial dos pacientes.

Conforme consta do aresto da apelação, a instância ordinária considerou a
validade da busca veicular, verbis (fls. 111-115 - grifei):

"Inicialmente, convém registrar que o processo teve
andamento regular e aos acusados foi assegurado o exercício do
contraditório e da ampla defesa, bem como respeitado o devido
processo legal.

Dito isso, afasto a preliminar arguida pela d. Defesa dos
réus.

Ora, não há que se falar em nulidade decorrente de suposta
ilicitude da busca veicular realizada sem fundada suspeita, uma vez que
a conduta dos policiais militares rodoviários encontra respaldo no
disposto no artigo 244 do Código de Processo Penal, que dispõe: “A
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando
houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma
proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". No
caso, entorpecentes estão, por óbvio, inseridos nestas hipóteses.

Ademais, de acordo com a prova colhida, o contexto fático
autorizava a abordagem policial, sendo evidente que os agentes da lei
agiram no estrito cumprimento do dever legal, como observado
argutamente pelo digno Magistrado sentenciante: “afasto a preliminar
aventada pela defesa, tendo em conta que, conforme relatado pelos
policiais, procederam à fiscalização de rotina, função inerente aos
policiais militares rodoviários, ao emitirem sinal de parada. Ao
visualizarem o condutor, notaram que ele ostentava vermelhidão nos
olhos e, ainda, sentiram forte odor de maconha dentro do veículo.
Assim, ambos os fatores denotaram fundada suspeita a motivar a
abordagem e consequente busca veicular, em estrito cumprimento de
sua função" (fls. 400).

De fato, realizada a busca no veículo, os policiais militares
rodoviários encontraram 75 (setenta e cinco) “tijolos" de maconha,
totalizando nada menos do que 47 kg (quarenta e sete quilos) da droga,

cf. auto de exibição e apreensão de fls. 23/25 e fotografias de fls. 68/77.

Assim, é de se considerar legítima a atuação dos referidos
agentes públicos que executaram a prisão em flagrante de ambos os
réus, especialmente porque os policiais militares rodoviários agiram no
estrito comprimento do dever legal, durante regular procedimento de
rotina.

Aliás, a abordagem realizada pelos agentes públicos, no
caso, é inerente à função de policiamento ostensivo atribuído às
Polícias Militares estaduais, não havendo se cogitar, portanto, em
conduta profissional desprovida de previsão legal ou abusiva.

Note-se, ademais, que as buscas realizadas no veículo não se
deram em razão de critério subjetivo dos policiais, mas, sim, a partir de
elementos concretos e objetivos, ou seja, existência de forte odor de
maconha e o fato de o réu ostentar vermelhidão nos olhos.

Portanto, havendo fundadas suspeitas de prática delitiva,
vale dizer, justa causa para realização da abordagem, não há falar em
ilegalidade na atuação dos policiais militares rodoviários.

[...]

Assim, evidenciada fundada suspeita, que, como se sabe, se
difere de certeza condenatória, de que os acusados estavam na posse de
droga ou de objetos ilícitos, com realização do transporte, não há como
inquinar de nulidade as provas daí advindas, mormente quando o
encontro dos entorpecentes confirmou as suspeitas, sendo os réus
presos em flagrante (flagrante perfeito, art. 302, I, CPP).

Por fim, mas não menos importante, cabe ressaltar que o
Código de Processo Penal, ao tratar do tema 'nulidade', em seu artigo
563, determina que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Então, não basta a
simples arguição de prejuízo, sendo indispensável sua comprovação, o
que nem de longe foi feito na hipótese dos autos.

Assim, rejeito a questão preliminar suscitada pela d. Defesa.

No mais, não obstante o dedicado esforço da combativa
Defesa, a r. sentença examinou corretamente a prova e decidiu
acertadamente ao reconhecer a responsabilidade dos réus pelo crime
de tráfico de drogas descrito na denúncia.

Com efeito, ficou seguramente comprovado que no dia
16/04/2023, por volta de 18h30min, na Rodovia SP 225, altura do
quilômetro 159, os réus Roger Ribeiro Cardoso e John Carlos Cozer,
agindo em concurso e com unidade de propósitos entre si,
transportavam, para fins de tráfico, 47,68 Kg da droga vulgarmente
conhecida como maconha (75 “tijolos"), sem autorização e em
desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.

Consoante se apurou, na ocasião dos fatos, policiais
militares rodoviários faziam regular fiscalização de trânsito na rodovia
mencionada, quando avistaram e abordaram o veículo Toyota/Corola
Xei, ano 2016, placas KRT 9I02, do Rio de Janeiro-RJ, que era

conduzido pelo acusado John e que tinha como passageiro o acusado
Roger.

Por ocasião da abordagem, os policiais perceberam que o
automóvel exalava um forte cheiro de maconha e o condutor John
apresentava olhos avermelhados, razão pela qual o questionaram sobre
a existência de drogas no interior do carro, sendo a resposta negativa.

Contudo, em revista no automóvel, atrás do painel, foram
encontrados vários “tijolos" contendo a droga acima descrita, bem
como a quantia de R$ 70,00 reais.

Os acusados foram conduzidos à Base da Polícia Militar
Rodoviária e, com auxílio do Corpo de Bombeiros, os policiais
cortaram a lataria do automóvel e encontraram, por toda a forração do
veículo, o restante do entorpecente apreendido (fotos a fls. 47/51 e
68/77), que totalizou 75 “tijolos" de maconha (fls. 02-d/03-d)."

Da análise da fundamentação empreendida pelas instâncias ordinárias,
verifica-se que a pretensão defensiva não se mostra inconteste ou incontroversa à luz da
normatividade aplicável à espécie e da moldura fático-jurídica delineada no aresto
impugnado.

Extrai-se dos autos que os policiais militares rodoviários, agindo no estrito
cumprimento de seu dever legal, em regular procedimento de rotina consistente na
fiscalização de trânsito, avistaram e determinaram a parada do veículo em que se
encontravam os pacientes, a fim de que fosse realizada a sua abordagem.

Ato contínuo, diante do forte odor de maconha que exalava de dentro do
veículo, bem como das características corporais e do comportamento dos abordados,
efetuaram a revista do automóvel e encontraram, atrás do painel, "vários
'tijolos' contendo a droga acima descrita, bem como a quantia de R$ 70,00 reais" (fl.
115).

Em decorrência, os policiais cortaram a lataria do automóvel e encontraram,
por toda a forração do veículo, o restante dos entorpecentes apreendidos, totalizando mais
de 47 Kg (quarenta e sete quilos) de maconha, distribuídos em 75 (setenta e cinco)
"tijolos".

Depreende-se, portanto, dos fatos acima relatados que, como consignou a
Corte a quo, a atuação policial foi escorreita e restou fundada em fortes razões da
ocorrência do crime cometido pelo paciente, aptas ao embasamento da busca pessoal. De
fato, apesar da irresignação    da   Defesa, no    presente    caso    os

pacientes restaram condenados com  amparo em robustas  provas de  autoria e

materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial.

De mais a mais, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses
que demandem incursão no acervo fático-probatório, como in casu. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO
CRIMINAL. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NULIDADE DE
ALGIBEI RA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE
DA MEDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DO
ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DE
FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.

(...)

4. Na hipótese, conforme destacado pela Corte local,
soberana na análise dos fatos e provas, está bem delimitada, pelo
acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no
mandamus, notadamente no bojo de condenação transitada em julgado
e mantida pela Corte local em sede de revisão criminal, a justa causa
para a ação dos policiais, posto que o réu encontrava-se no interior de
uma casa abandonada, supostamente utilizada para o tráfico de drogas
pelo acusado, momento em que, já no interior do imóvel, os agentes
públicos depararam-se com o paciente, que foi abordado. Em revista
pessoal, foi apreendida a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais)
em seu poder, além de 12 (doze) porções de crack.

5. Ademais, Verificada justa causa para a realização da
abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado
pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso
demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via
do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA,
Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO
DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023).

6. Por fim, para se concluir de maneira diversa da Corte de
origem e acolher a pretensão desclassificatória, nos moldes da
pretensão defensiva, seria