Informações do processo RE 1481293

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 134, p. 1-2):

“ICMS – CREDITAMENTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NA ORIGEM – FALTA DE APROVAÇÃO DO CONFAZ – PAGAMENTO PARCIAL DO IMPOSTO – DIREITO DE CRÉDITO NA MESMA PROPORÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 490 DO STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA IMPEDIR O LANÇAMENTO DO FISCO QUANTO A OBRIGAÇÕES ANTERIORES AO JULGAMENTO DO LEADING CASE – DIREITO AO CREDITAMENTO DAS OPERAÇÕES DISCUTIDAS NESTE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO POR IDENTIDADE DE RAZÕES.

1. O ICMS é não cumulativo e daí vem o direito de crédito. Mas esse creditamento deve se dar com base na realidade, aquilo que efetivamente foi exigido na operação precedente. A técnica não pode ser vista como uma ficção, mero favor em prol do contribuinte, vantagem fiscal sem pressuposto material. Seu objetivo é maior: impedir um efeito cascata, de maneira a obstar que os preços finais das mercadorias subam em progressão geométrica, seguindo a proporção da carga tributária que vai se avolumando. A cada etapa se considera o tributo exigido de maneira imediatamente anterior, evitandose que o adquirente repasse para frente a plenitude do pago antes.

Nessa linha, por exemplo se anteriormente - mal ou bem - uma unidade federativa exige tributo de $ 2, não haveria sentido em admitir que houvesse creditamento de $ 3 (não, ao menos, sem ofensa à coerência). Não há como admitir o creditamento em consideração apenas àquilo que hipoteticamente a legislação constitucional propiciaria, mas sim em consideração ao que efetivamente a unidade federativa proclama como devido.

É justa e constitucional a regra local que ressalva que o adquirente - ainda que envolvido em substituição tributária - fique liberto de recolhimento de ICMS na medida do que lhe foi realmente transferido, tocando-lhe pagar a diferença do que é entendido como devido por Santa Catarina, tanto mais quando existe previsão normativa no sentido do recolhimento antecipado (é dizer, quando da chegada do bem a Santa Catarina).

Regra que não estimula guerra fiscal, rejeita-a.

2. Compreensão convergente da Suprema Corte ao apreciar o Tema 490 da Repercussão Geral que sobreveio no curso desta apelação, considerando que "o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade".

3. Houve, todavia, a modulação de efeitos, resguardando-se as "relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão".

Então, não poderá o contribuinte, em princípio, promover a escrituração extemporânea dos créditos sob aquelas bases mais amplas (além da parcela que tenha sido efetivamente recolhida na etapa antecedente), visto que norma estadual impeditiva foi reconhecida como constitucional pela Suprema Corte; mas tampouco o Fisco poderá controverter sobre as operações anteriores ao marco fixado pelo STF.

Não seria adequado, de todo modo, e feriria o objetivo da decisão do STF, que os créditos debatidos preventivamente neste mandado de segurança ficassem excluídos da mesma posição transitória.

Seria inusitado que fosse impedido à Administração lançar quanto ao passado, mas se obstasse que a autora, rente à boa-fé e deferente ao direito de ação, estivesse impedida de um creditamento que era almejado à luz do dia. Quer dizer, houvesse realizado a conduta extrajudicialmente estaria livre de consequências e tudo estaria serenado; vindo a juízo, seria admoestada.

4. Recurso e remessa necessária desprovidos.”

No extraordinário, interposto com base na alínea ado permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. da Constituição Federal.

Nas razões do recurso, argumenta-se, em síntese, pela constitucionalidade da limitação ao reconhecimento do crédito de ICMS pelo estado de destino em operação interestadual, descontando o valor correspondente a benefício fiscal concedido pelo estado de origem sem autorização do CONFAZ, conforme definido no julgamento do Tema 490 da repercussão geral, inclusive no que diz respeito a modulação dos efeitos fixada no paradigma (eDOC 19).

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

A controvérsia discutida nos autos cinge-se ao Tema 490 da repercussão geral, cujo o recurso paradigma é o RE 628.075, redator para o acórdão o Min. Gilmar Mendes, no qual o Tribunal, por maioria, fixou a tese de que:

“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

No que diz respeito à modulação dos efeitos do entendimento da Corte no referido julgamento, é de se observar que a medida pretendeu conferir estabilidade as relações jurídicos tributárias já constituídas pelo estado de destino e não os de origem. É o que se extrai do seguinte trecho do voto do redator do acórdão:

“Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.” (destacado)

Nesse contexto, uma vez que a glosa dos créditos em razão do benefício não autorizado pelo CONFAZ foi realizada pelo próprio contribuinte, mas em razão da legislação do estado de destino e em conformidade com o definido no paradigma da repercussão geral, é de se aplicar a exceção que afasta a modulação definida no julgamento do Tema 490 da repercussão geral, para que fiquem resguardados todos os efeitos das relações tributárias já constituídas.

Visto de outra forma, só caberia a aplicação da modulação dos efeitos no caso concreto se, lançado integralmente o crédito de ICMS pelo contribuinte, o estado de destino não realizasse a cobrança do estorno proporcional decorrente do benefício não autorizado pelo CONFAZ, antes do julgamento do paradigma.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para denegar a ordem demandada na inicial.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).

Custas judiciais ex lege.

Publique-se.

Brasília, 1º de abril de 2024.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 134, p. 1-2):

“ICMS – CREDITAMENTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NA ORIGEM – FALTA DE APROVAÇÃO DO CONFAZ – PAGAMENTO PARCIAL DO IMPOSTO – DIREITO DE CRÉDITO NA MESMA PROPORÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 490 DO STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA IMPEDIR O LANÇAMENTO DO FISCO QUANTO A OBRIGAÇÕES ANTERIORES AO JULGAMENTO DO LEADING CASE – DIREITO AO CREDITAMENTO DAS OPERAÇÕES DISCUTIDAS NESTE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO POR IDENTIDADE DE RAZÕES.

1. O ICMS é não cumulativo e daí vem o direito de crédito. Mas esse creditamento deve se dar com base na realidade, aquilo que efetivamente foi exigido na operação precedente. A técnica não pode ser vista como uma ficção, mero favor em prol do contribuinte, vantagem fiscal sem pressuposto material. Seu objetivo é maior: impedir um efeito cascata, de maneira a obstar que os preços finais das mercadorias subam em progressão geométrica, seguindo a proporção da carga tributária que vai se avolumando. A cada etapa se considera o tributo exigido de maneira imediatamente anterior, evitandose que o adquirente repasse para frente a plenitude do pago antes.

Nessa linha, por exemplo se anteriormente - mal ou bem - uma unidade federativa exige tributo de $ 2, não haveria sentido em admitir que houvesse creditamento de $ 3 (não, ao menos, sem ofensa à coerência). Não há como admitir o creditamento em consideração apenas àquilo que hipoteticamente a legislação constitucional propiciaria, mas sim em consideração ao que efetivamente a unidade federativa proclama como devido.

É justa e constitucional a regra local que ressalva que o adquirente - ainda que envolvido em substituição tributária - fique liberto de recolhimento de ICMS na medida do que lhe foi realmente transferido, tocando-lhe pagar a diferença do que é entendido como devido por Santa Catarina, tanto mais quando existe previsão normativa no sentido do recolhimento antecipado (é dizer, quando da chegada do bem a Santa Catarina).

Regra que não estimula guerra fiscal, rejeita-a.

2. Compreensão convergente da Suprema Corte ao apreciar o Tema 490 da Repercussão Geral que sobreveio no curso desta apelação, considerando que "o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade".

3. Houve, todavia, a modulação de efeitos, resguardando-se as "relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão".

Então, não poderá o contribuinte, em princípio, promover a escrituração extemporânea dos créditos sob aquelas bases mais amplas (além da parcela que tenha sido efetivamente recolhida na etapa antecedente), visto que norma estadual impeditiva foi reconhecida como constitucional pela Suprema Corte; mas tampouco o Fisco poderá controverter sobre as operações anteriores ao marco fixado pelo STF.

Não seria adequado, de todo modo, e feriria o objetivo da decisão do STF, que os créditos debatidos preventivamente neste mandado de segurança ficassem excluídos da mesma posição transitória.

Seria inusitado que fosse impedido à Administração lançar quanto ao passado, mas se obstasse que a autora, rente à boa-fé e deferente ao direito de ação, estivesse impedida de um creditamento que era almejado à luz do dia. Quer dizer, houvesse realizado a conduta extrajudicialmente estaria livre de consequências e tudo estaria serenado; vindo a juízo, seria admoestada.

4. Recurso e remessa necessária desprovidos.”

No extraordinário, interposto com base na alínea ado permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. da Constituição Federal.

Nas razões do recurso, argumenta-se, em síntese, pela constitucionalidade da limitação ao reconhecimento do crédito de ICMS pelo estado de destino em operação interestadual, descontando o valor correspondente a benefício fiscal concedido pelo estado de origem sem autorização do CONFAZ, conforme definido no julgamento do Tema 490 da repercussão geral, inclusive no que diz respeito a modulação dos efeitos fixada no paradigma (eDOC 19).

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

A controvérsia discutida nos autos cinge-se ao Tema 490 da repercussão geral, cujo o recurso paradigma é o RE 628.075, redator para o acórdão o Min. Gilmar Mendes, no qual o Tribunal, por maioria, fixou a tese de que:

“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

No que diz respeito à modulação dos efeitos do entendimento da Corte no referido julgamento, é de se observar que a medida pretendeu conferir estabilidade as relações jurídicos tributárias já constituídas pelo estado de destino e não os de origem. É o que se extrai do seguinte trecho do voto do redator do acórdão:

“Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.” (destacado)

Nesse contexto, uma vez que a glosa dos créditos em razão do benefício não autorizado pelo CONFAZ foi realizada pelo próprio contribuinte, mas em razão da legislação do estado de destino e em conformidade com o definido no paradigma da repercussão geral, é de se aplicar a exceção que afasta a modulação definida no julgamento do Tema 490 da repercussão geral, para que fiquem resguardados todos os efeitos das relações tributárias já constituídas.

Visto de outra forma, só caberia a aplicação da modulação dos efeitos no caso concreto se, lançado integralmente o crédito de ICMS pelo contribuinte, o estado de destino não realizasse a cobrança do estorno proporcional decorrente do benefício não autorizado pelo CONFAZ, antes do julgamento do paradigma.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para denegar a ordem demandada na inicial.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).

Custas judiciais ex lege.

Publique-se.

Brasília, 1º de abril de 2024.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de março de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de março de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente