Informações do processo ARE 1481571

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. EXCLUSÃO DE BASE DE CÁLCULO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INCOMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ADPF 189. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO  LEGISLADOR  POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO  DE  SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ISS - Lançamento retroativo referente à diferença de tributos federais excluídos da base de cálculo do imposto. 1) Concedida segurança para suspender a exigibilidade do crédito tributário - Impossibilidade, já que a pretensão do impetrante é mais ampla do que fora decidida, onde se pleiteia também a anulação do débito - Sentença citra petita - Possibilidade do imediato julgamento da causa, nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do CPC. 2) Pretensão de que a base de cálculo do imposto não inclua o PIS, o COFINS e o próprio ISS - Descabimento - STF que, por ocasião do julgamento da ADPF nº 189, declarou a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar nº 118/2002 do Município de Barueri, que, na redação dada pela Lei Complementar nº 185/2007, definia a base de cálculo do ISS com exclusão de tributos federais, sedimentando a tese de que a base de cálculo do ISS é matéria a ser regulada por lei complementar federal - Precedente das Câmaras Especializadas em Tributos Municipais - Sentença reformada - Recurso oficial provido e voluntário da impetrante improvido.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXVI, e 37 da Constituição Federal.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário  que a ofensa à Constituição, caso existente, seria indireta e que incidiria o óbice da Súmula 636 do STF.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Analisados os autos, na forma do decidido na ADPF 189, o Plenário desta Corte, quanto à eventual exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN por legislação municipal, assentou, in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 131 DO RISTF. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 11 DA LEI 9.882/99. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ALCANCE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LC 118/2002, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 185/2007. CONTRADIÇÃO EM RELAÇÃO À INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes (ADI 1.105, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 02.06.2010) e de que a sustentação oral é faculdade da parte, não ato essencial à defesa (RHC 118.660, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.02.2014). Por isso, é indispensável que, ao demandar a nulidade do julgamento em ambiente virtual por ausência de sustentação oral, a parte demonstre que o caso não se subsumia às hipóteses em que o julgamento virtual é autorizado 2. o §4º do art. 41 da LC 118/2002 reproduziu a exclusão prevista no § 2º, inciso I, art. 7º da LC 116/2003, ou seja, previu a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador e o valor das subempreitas vinculados à prestação dos serviços de construção civil. Desse modo, verifica-se que o referido dispositivo da lei municipal subtraiu da base de cálculo do ISSQN aquilo que já havia sido expressamente autorizado pela lei complementar nacional. Sendo assim, fica ressalvada da declaração de inconstitucionalidade o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007. 3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. 4. Embargos de declaração parcialmente colhidos para: (i) excluir da declaração de inconstitucionalidade e o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007; (ii) propor a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir da data publicação da ata do julgamento de mérito da demanda.” (ADPF 189 AgR-ED, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2023)

Destaco do voto do ministro relator o seguinte trecho, in verbis:

“O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo.

A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003”

Nesse sentido, anoto as seguintes decisões: ARE 1.438.528/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 6/6/2023; ARE 1.440.589/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 11/10/2023; e ARE 1.456.433/SP, Cristiano Zanin, DJe de 25/10/2023.

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário atuar na condição anômala de legislador positivo para ampliar o alcance de benefício fiscal, sob pena de ofensa aos princípios da Legalidade e da Separação dos Poderes.

Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2024.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente;

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. EXCLUSÃO DE BASE DE CÁLCULO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INCOMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ADPF 189. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO  LEGISLADOR  POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO  DE  SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ISS - Lançamento retroativo referente à diferença de tributos federais excluídos da base de cálculo do imposto. 1) Concedida segurança para suspender a exigibilidade do crédito tributário - Impossibilidade, já que a pretensão do impetrante é mais ampla do que fora decidida, onde se pleiteia também a anulação do débito - Sentença citra petita - Possibilidade do imediato julgamento da causa, nos termos do art. 1.013, § 3º, II, do CPC. 2) Pretensão de que a base de cálculo do imposto não inclua o PIS, o COFINS e o próprio ISS - Descabimento - STF que, por ocasião do julgamento da ADPF nº 189, declarou a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar nº 118/2002 do Município de Barueri, que, na redação dada pela Lei Complementar nº 185/2007, definia a base de cálculo do ISS com exclusão de tributos federais, sedimentando a tese de que a base de cálculo do ISS é matéria a ser regulada por lei complementar federal - Precedente das Câmaras Especializadas em Tributos Municipais - Sentença reformada - Recurso oficial provido e voluntário da impetrante improvido.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXVI, e 37 da Constituição Federal.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário  que a ofensa à Constituição, caso existente, seria indireta e que incidiria o óbice da Súmula 636 do STF.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Analisados os autos, na forma do decidido na ADPF 189, o Plenário desta Corte, quanto à eventual exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN por legislação municipal, assentou, in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 131 DO RISTF. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 11 DA LEI 9.882/99. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ALCANCE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LC 118/2002, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 185/2007. CONTRADIÇÃO EM RELAÇÃO À INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes (ADI 1.105, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 02.06.2010) e de que a sustentação oral é faculdade da parte, não ato essencial à defesa (RHC 118.660, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.02.2014). Por isso, é indispensável que, ao demandar a nulidade do julgamento em ambiente virtual por ausência de sustentação oral, a parte demonstre que o caso não se subsumia às hipóteses em que o julgamento virtual é autorizado 2. o §4º do art. 41 da LC 118/2002 reproduziu a exclusão prevista no § 2º, inciso I, art. 7º da LC 116/2003, ou seja, previu a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador e o valor das subempreitas vinculados à prestação dos serviços de construção civil. Desse modo, verifica-se que o referido dispositivo da lei municipal subtraiu da base de cálculo do ISSQN aquilo que já havia sido expressamente autorizado pela lei complementar nacional. Sendo assim, fica ressalvada da declaração de inconstitucionalidade o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007. 3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. 4. Embargos de declaração parcialmente colhidos para: (i) excluir da declaração de inconstitucionalidade e o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007; (ii) propor a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir da data publicação da ata do julgamento de mérito da demanda.” (ADPF 189 AgR-ED, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2023)

Destaco do voto do ministro relator o seguinte trecho, in verbis:

“O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo.

A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003”

Nesse sentido, anoto as seguintes decisões: ARE 1.438.528/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 6/6/2023; ARE 1.440.589/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 11/10/2023; e ARE 1.456.433/SP, Cristiano Zanin, DJe de 25/10/2023.

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário atuar na condição anômala de legislador positivo para ampliar o alcance de benefício fiscal, sob pena de ofensa aos princípios da Legalidade e da Separação dos Poderes.

Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2024.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente;

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de março de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de março de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente