Informações do processo RE 1403324

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE ESTADO DIVERSO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. TEMA RG Nº 689 INAPLICÁVEL: RESTRIÇÃO À HIPÓTESE DO CONSUMIDOR FINAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996.

1. O Tema RG nº 689 se debruçou sobre questão de incidência do tributo referente à circulação pelo Estado de destino da mercadoria, especificamente, em caso no qual o adquirente era consumidor final da energia elétrica adquirida de Estado diverso.

2. No presente caso há distinção importante, qual seja, o fato    chancelado nas instância anteriores    de que a CSN não é consumidora final, pois se utiliza do insumo em seu processo produtivo.

3. O acórdão recorrido teve como fundamento as regras da Lei Complementar nº 87, de 1996, que impedem a incidência do ICSM sobre a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário quando utilizada em processos de comercialização ou de industrialização.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE ESTADO DIVERSO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. TEMA RG Nº 689 INAPLICÁVEL: RESTRIÇÃO À HIPÓTESE DO CONSUMIDOR FINAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996.

1. O Tema RG nº 689 se debruçou sobre questão de incidência do tributo referente à circulação pelo Estado de destino da mercadoria, especificamente, em caso no qual o adquirente era consumidor final da energia elétrica adquirida de Estado diverso.

2. No presente caso há distinção importante, qual seja, o fato    chancelado nas instância anteriores    de que a CSN não é consumidora final, pois se utiliza do insumo em seu processo produtivo.

3. O acórdão recorrido teve como fundamento as regras da Lei Complementar nº 87, de 1996, que impedem a incidência do ICSM sobre a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário quando utilizada em processos de comercialização ou de industrialização.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Brasília, 18 de abril de 2024.

Secretaria Judiciária

Brasília, 18 de abril de 2024.

Secretaria Judiciária

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE ESTADO DIVERSO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. TEMA RG Nº 689 INAPLICÁVEL: RESTRIÇÃO À HIPÓTESE DO CONSUMIDOR FINAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ENERGIA ELÉTRICA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO. NORMA DO ARTIGO 155, INCISO II, § 2º, ITEM X, ALÍNEA “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DE UM LADO, E DO ARTIGO 2º, § 1º, INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996, QUE IMPLEMENTARAM POLÍTICA FISCAL DE ATRIBUIR À UNIDADE FEDERADA DO DESTINO A ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, QUANDO SE TRATAR DE ENERGIA ELÉTRICA. ASSIM, SE O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL, REVENDE-A OU EMPREGA-A EM PROCESSO INDUSTRIAL, NÃO HÁ COBRANÇA DE ICMS (POIS NÃO HOUVE INCIDÊNCIA NA OPERAÇÃO DE ENTRADA). REVENDA DA ENERGIA OU PRODUTO INDUSTRIALIZADO QUE OCASIONARÁ INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL EM FAVOR DO ESTADO EM QUE SE LOCALIZA (DESTINO). INCIDÊNCIA SOMENTE QUANDO DA REVENDA OU CIRCULAÇÃO DO PRODUTO INDUSTRIALIZADO, E NÃO SOBRE A AQUISIÇÃO DA ENERGIA. POR OUTRO LADO, QUANDO O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL É CONSUMIDOR FINAL, OU SEJA, NÃO A REVENDE OU A EMPREGA INDUSTRIALMENTE, DEVERÁ RECOLHER O ICMS SOBRE ESSA AQUISIÇÃO INTEGRALMENTE AO FISCO DE SEU ESTADO (DESTINO), NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE, CONFORME A NORMA EXCEPCIONAL DO ARTIGO 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM ENERGIA ELÉTRICA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO DE QUAISQUER PRODUTOS, E NÃO APENAS DELA PRÓPRIA, NA MEDIDA EM QUE TODA ENERGIA APLICADA EM PROCESSO INDUSTRIAL DE FABRICAÇÃO DE BENS TRIBUTADOS PELO IMPOSTO COMPÕE SEU CUSTO DE PRODUÇÃO E, EM ÚLTIMA ANÁLISE, A BASE TRIBUTÁVEL NA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE. PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU QUE ‘A ENERGIA ELÉTRICA COMPRADA PELA CSN EXCLUSIVAMENTE DENTRO DOS PERÍODOS CITADOS NOS AUTOS DOS PROCESSOS (2003 A 2007) E OBJETO DESTA PERÍCIA FOI DESTINADA EM 99,69% AO USO DO PROCESSO PRODUTIVO, SENDO 0.30537% DESTINADA AO USO DE PROCESSOS QUE NÃO SÃO INSUMOS PARA A PRODUÇÃO DE AÇO E OUTROS PRODUTOS SIDERÚRGICOS’. SOMENTE FARIA SENTIDO TRIBUTAR PELO ICMS A OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO FOSSE OBJETO DE NOVA INCIDÊNCIA, HIPÓTESE EM QUE O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA ENCERRARIA O CICLO DE PRODUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO. NAS DEMAIS SITUAÇÕES EM QUE HOUVESSE SAÍDAS TRIBUTADAS POSTERIORES QUE TIVESSEM POR OBJETO A PRÓPRIA ENERGIA OU PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS COM A SUA UTILIZAÇÃO, ESTARIA GARANTIDO O CARREAMENTO DO ICMS PARA O ESTADO DE DESTINO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 198.088/SP. SE A ENERGIA ELÉTRICA COMPRADA PELA APELADA, FOI DESTINADA EM 99,69% (NOVENTA E NOVE, VÍRGULA SESSENTA E NOVE POR CENTO) NO USO DO SEU PROCESSO PRODUTIVO, NÃO É DE INCIDIR O ICMS. INCENSURÁVEL A SENTENÇA RECORRIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAIORIA.” (e-doc. 17; destaques acrescidos).

2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente sustenta violação ao art. 155, § 2º, inc. X, al. “b”, da Constituição da República, ao argumento de que a regra de imunidade do ICMS na aquisição de energia elétrica interestadual deve estar restrita à compra da energia utilizada como matéria-prima. Faz referência ao precedente do RE nº 198.088/SP, bem como ao Tema RG nº 689 — ao tempo da interposição ainda pendente de julgamento. Assevera que a recorrida CSN é consumidora final do tributo, e daí a incidência do ICMS. Afirma, ainda, que a jurisprudência do STF está calcada no entendimento de que a energia elétrica deve ser tributada em todas as etapas, desde a produção até o consumo. Argui que “a única forma de se compatibilizar o correto entendimento do STF acerca da incidência do ICMS sobre a operação interestadual de aquisição de energia elétrica e os arts. 3", III, e 12, XII, da LC 87/96, é se entendendo que a não incidência é restrita aos casos de comercialização da própria energia elétrica, ou quando, na industrialização, a energia elétrica figura como matéria-prima para confecção do produto final, isto é, quando ela integra o produto industrializado.” (e-doc. 26).

É o relatório.

Decido.

3. O caso dos autos se refere à incidência do ICMS sobre a operação interestadual de energia elétrica pela Companhia Siderúrgica Nacional (CSN). Das informações trazidas no acórdão recorrido (e-doc. 17), bem como na sentença de 1º Grau (e-doc. 8), foi realizada perícia técnica para aquilatar a que fins a companhia recorrida se utilizava da energia elétrica. E, em seu resultado, constatou-se que 99,69% da energia elétrica é utilizada no processo de produção de aço.

4. Neste esteio, orbita sobre a questão o entendimento vinculante exarado pelo STF no Tema RG nº 689, cujo leading case é o RE nº 748.543-RG/RS, que tratou da regra de imunidade do ICMS prevista no art. 155, § 2º, inc. X, al. “b”, da Carta da República e sua aplicação nas operações de aquisição de energia elétrica, no mercado livre de energia, por empresa situada em estado diverso da alienante. Cabe destacar a ementa daquele julgamento:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL, PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. De acordo com o artigo 20, §1º, da Constituição Federal, é assegurada à União (EC 102/2019), aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração, no respectivo território, de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais.

2. Somente os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) podem instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica, nos termos do artigo 155, §2º, X, ‘b’ da Constituição Federal. Precedentes: RE 198088, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 5-9-2003.

3. Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tema 689, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto’.”

(RE nº 748.543-RG/RS, Tema RG nº 689, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 05/08/2020, p. 10/09/2020; grifos acrescidos).

5. Na oportunidade do julgamento, o Plenário assentou que a regra de imunidade “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétricaEstado de origem” (art. 155, §2º, inc. X, al. “b”, CRFB) era voltada ao “royalties pela produção em seu território, nos moldes do art. 20, § 1º, da CRFB. Assim, ao Estado de origem, que já aufere sua participação pela produção em sua área de abrangência, não é dada a exação do ICMS na operação que destina o bem a Estado distinto.

6. Na hipótese concreta do Tema RG nº 689, então, o Pretório Excelso se debruçou sobre questão de incidência do tributo sobre circulação pelo “Estado de destino” da mercadoria, especificamente, em caso no qual o adquirente era consumidor final da energia elétrica adquirida de Estado diverso.

7. Daí, a tese extraída quanto à incidência da regra constitucional da imunidade que, em sentido negativo, impediu a cobrança do tributo pelo Estado de destino. Leia-se, uma vez mais, o seu teor:

“Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto.”

8. Por outro lado, a matéria do presente feito guarda distinção importante, qual seja, o fato — chancelado nas instância anteriores — de que a CSN não é consumidora final, pois se utiliza do insumo em seu processo produtivo. Razão esta que afasta a aplicação do precedente vinculante do Tema RG nº 689 à hipótese fática destes autos.

9. A questão que se põe, dessarte, está voltada à incidência do ICMS, cobrado pelo Estado de destino, sobre insumo (energia elétrica) adquirido de Estado diverso para uso no processo de industrialização da adquirente.

10. Sobressai, no acórdão recorrido, a decisão com fundamento nas regras da Lei Complementar nº 87, de 1996, que impedem a incidência do ICSM sobre a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário quando utilizada em processos de comercialização ou de industrialização. In verbis:

“Art. 2, § 1º - O imposto [ICMS] incide também:

III - sobre a entradaenergia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de

“Art. 3º O imposto [ICMS] não incide sobre:

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica quando destinados à industrialização ou à comercializaçãoe petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, ;”

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.” (destaques acrescidos).

11. Neste aspecto, a celeuma não atinge estatura constitucional, necessária a abrir esta via processual

12. Não ao acaso, a análise da doutrina — favorável ao contribuinte, no ponto — escapa da matéria constitucional do aludido art. 155, § 2º. Por exemplo, confira-se:

“Assumindo para fins do presente estudo que as operações interestaduais de transferência ou remessa de mercadorias sejam tributadas, se a operação interestadual for para a Consulente na qualidade de consumidora final (no sentido exposto no curso deste estudo), é legítima a exigência do ICMS por substituição em contemplação da entrada de energia elétrica no estabelecimento situado em Minas Gerais; mas isto apenas na parcela que corresponder ao efetivo consumo final. Porém, operação interestadual que destinar energia elétrica para industrialização de alumínio não é operação para ‘consumidor final’, mas operação que destina energia para ser absorvida em processo de industrialização; portanto, é operação abrangida pela norma de não incidência prevista no artigo 3º, III, da LC 87/96 e quanto a esta parte, não há fundamento constitucional nem complementar para exigir ICMS no Estado de destino; por consequência, descabe antecipação por substituição tributária.”

(GRECO, Marco Aurélio. ICMS — combustíveis e energia elétrica destinados à industrialização — sentido do art. 3º, III, da LC 87/96. RDDT 128/88, mai/06; destaque acrescido).

13. Ainda, a jurisprudência deste Pretório Excelso:

“Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. ICMS. Natureza da operação. Imunidade nas operações interestaduais com combustíveis. Revolvimento do acervo probatório e da legislação local. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática de minha relatoria, que negou seguimento ao recurso extraordinário do contribuinte. O acórdão recorrido afirma que o fato jurídico que o Estado do Rio de Janeiro pretende tributar por ICMS é a operação interna de compra de óleo básico da refinaria, e não a operação interestadual de venda de lubrificantes. A agravante, por sua vez, defende a não incidência do ICMS-Interno com base na imunidade nas remessas interestaduais com combustíveis (art. 155, §2º, X, b). 2. O Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que a autuação se referiu apenas à aquisição de óleo básico dentro do Estado do Rio de Janeiro. Não havendo qualquer comprovação de eventual remessa interestadual desse óleo básico adquirido no mercado interno, inaplicável a referida imunidade tributária. 3. A controvérsia não foi decidida com base na interpretação de dispositivos da Constituição. A solução do caso concreto foi construída exclusivamente com apoio no acervo fático-probatório e na análise da legislação local (Resolução SEF 2900/98), havendo, ainda, necessidade de verificação da vigência das normas estaduais durante o período de ocorrência das operações objetos da impetração do mandado de segurança, matéria de clara índole infraconstitucional. 4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e entender que as mercadorias foram remetidas a outro Estado, como pretende a agravante, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e dos fatos, providência vedada em sede de recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% sobre o valor da causa, conforme art. 557, §2º, do CPC/1973.”

(RE nº 642.564-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/06/2020, p. 27/10/2020; destaque acrescido).

14. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).

15. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

16. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário , nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 1º de abril de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE ESTADO DIVERSO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. TEMA RG Nº 689 INAPLICÁVEL: RESTRIÇÃO À HIPÓTESE DO CONSUMIDOR FINAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ENERGIA ELÉTRICA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO. NORMA DO ARTIGO 155, INCISO II, § 2º, ITEM X, ALÍNEA “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DE UM LADO, E DO ARTIGO 2º, § 1º, INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996, QUE IMPLEMENTARAM POLÍTICA FISCAL DE ATRIBUIR À UNIDADE FEDERADA DO DESTINO A ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, QUANDO SE TRATAR DE ENERGIA ELÉTRICA. ASSIM, SE O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL, REVENDE-A OU EMPREGA-A EM PROCESSO INDUSTRIAL, NÃO HÁ COBRANÇA DE ICMS (POIS NÃO HOUVE INCIDÊNCIA NA OPERAÇÃO DE ENTRADA). REVENDA DA ENERGIA OU PRODUTO INDUSTRIALIZADO QUE OCASIONARÁ INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL EM FAVOR DO ESTADO EM QUE SE LOCALIZA (DESTINO). INCIDÊNCIA SOMENTE QUANDO DA REVENDA OU CIRCULAÇÃO DO PRODUTO INDUSTRIALIZADO, E NÃO SOBRE A AQUISIÇÃO DA ENERGIA. POR OUTRO LADO, QUANDO O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL É CONSUMIDOR FINAL, OU SEJA, NÃO A REVENDE OU A EMPREGA INDUSTRIALMENTE, DEVERÁ RECOLHER O ICMS SOBRE ESSA AQUISIÇÃO INTEGRALMENTE AO FISCO DE SEU ESTADO (DESTINO), NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE, CONFORME A NORMA EXCEPCIONAL DO ARTIGO 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM ENERGIA ELÉTRICA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO DE QUAISQUER PRODUTOS, E NÃO APENAS DELA PRÓPRIA, NA MEDIDA EM QUE TODA ENERGIA APLICADA EM PROCESSO INDUSTRIAL DE FABRICAÇÃO DE BENS TRIBUTADOS PELO IMPOSTO COMPÕE SEU CUSTO DE PRODUÇÃO E, EM ÚLTIMA ANÁLISE, A BASE TRIBUTÁVEL NA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE. PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU QUE ‘A ENERGIA ELÉTRICA COMPRADA PELA CSN EXCLUSIVAMENTE DENTRO DOS PERÍODOS CITADOS NOS AUTOS DOS PROCESSOS (2003 A 2007) E OBJETO DESTA PERÍCIA FOI DESTINADA EM 99,69% AO USO DO PROCESSO PRODUTIVO, SENDO 0.30537% DESTINADA AO USO DE PROCESSOS QUE NÃO SÃO INSUMOS PARA A PRODUÇÃO DE AÇO E OUTROS PRODUTOS SIDERÚRGICOS’. SOMENTE FARIA SENTIDO TRIBUTAR PELO ICMS A OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO FOSSE OBJETO DE NOVA INCIDÊNCIA, HIPÓTESE EM QUE O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA ENCERRARIA O CICLO DE PRODUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO. NAS DEMAIS SITUAÇÕES EM QUE HOUVESSE SAÍDAS TRIBUTADAS POSTERIORES QUE TIVESSEM POR OBJETO A PRÓPRIA ENERGIA OU PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS COM A SUA UTILIZAÇÃO, ESTARIA GARANTIDO O CARREAMENTO DO ICMS PARA O ESTADO DE DESTINO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 198.088/SP. SE A ENERGIA ELÉTRICA COMPRADA PELA APELADA, FOI DESTINADA EM 99,69% (NOVENTA E NOVE, VÍRGULA SESSENTA E NOVE POR CENTO) NO USO DO SEU PROCESSO PRODUTIVO, NÃO É DE INCIDIR O ICMS. INCENSURÁVEL A SENTENÇA RECORRIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAIORIA.” (e-doc. 17; destaques acrescidos).

2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente sustenta violação ao art. 155, § 2º, inc. X, al. “b”, da Constituição da República, ao argumento de que a regra de imunidade do ICMS na aquisição de energia elétrica interestadual deve estar restrita à compra da energia utilizada como matéria-prima. Faz referência ao precedente do RE nº 198.088/SP, bem como ao Tema RG nº 689 — ao tempo da interposição ainda pendente de julgamento. Assevera que a recorrida CSN é consumidora final do tributo, e daí a incidência do ICMS. Afirma, ainda, que a jurisprudência do STF está calcada no entendimento de que a energia elétrica deve ser tributada em todas as etapas, desde a produção até o consumo. Argui que “a única forma de se compatibilizar o correto entendimento do STF acerca da incidência do ICMS sobre a operação interestadual de aquisição de energia elétrica e os arts. 3", III, e 12, XII, da LC 87/96, é se entendendo que a não incidência é restrita aos casos de comercialização da própria energia elétrica, ou quando, na industrialização, a energia elétrica figura como matéria-prima para confecção do produto final, isto é, quando ela integra o produto industrializado.” (e-doc. 26).

É o relatório.

Decido.

3. O caso dos autos se refere à incidência do ICMS sobre a operação interestadual de energia elétrica pela Companhia Siderúrgica Nacional (CSN). Das informações trazidas no acórdão recorrido (e-doc. 17), bem como na sentença de 1º Grau (e-doc. 8), foi realizada perícia técnica para aquilatar a que fins a companhia recorrida se utilizava da energia elétrica. E, em seu resultado, constatou-se que 99,69% da energia elétrica é utilizada no processo de produção de aço.

4. Neste esteio, orbita sobre a questão o entendimento vinculante exarado pelo STF no Tema RG nº 689, cujo leading case é o RE nº 748.543-RG/RS, que tratou da regra de imunidade do ICMS prevista no art. 155, § 2º, inc. X, al. “b”, da Carta da República e sua aplicação nas operações de aquisição de energia elétrica, no mercado livre de energia, por empresa situada em estado diverso da alienante. Cabe destacar a ementa daquele julgamento:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL, PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. De acordo com o artigo 20, §1º, da Constituição Federal, é assegurada à União (EC 102/2019), aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração, no respectivo território, de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais.

2. Somente os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) podem instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica, nos termos do artigo 155, §2º, X, ‘b’ da Constituição Federal. Precedentes: RE 198088, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 5-9-2003.

3. Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tema 689, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto’.”

(RE nº 748.543-RG/RS, Tema RG nº 689, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 05/08/2020, p. 10/09/2020; grifos acrescidos).

5. Na oportunidade do julgamento, o Plenário assentou que a regra de imunidade “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétricaEstado de origem” (art. 155, §2º, inc. X, al. “b”, CRFB) era voltada ao “royalties pela produção em seu território, nos moldes do art. 20, § 1º, da CRFB. Assim, ao Estado de origem, que já aufere sua participação pela produção em sua área de abrangência, não é dada a exação do ICMS na operação que destina o bem a Estado distinto.

6. Na hipótese concreta do Tema RG nº 689, então, o Pretório Excelso se debruçou sobre questão de incidência do tributo sobre circulação pelo “Estado de destino” da mercadoria, especificamente, em caso no qual o adquirente era consumidor final da energia elétrica adquirida de Estado diverso.

7. Daí, a tese extraída quanto à incidência da regra constitucional da imunidade que, em sentido negativo, impediu a cobrança do tributo pelo Estado de destino. Leia-se, uma vez mais, o seu teor:

“Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto.”

8. Por outro lado, a matéria do presente feito guarda distinção importante, qual seja, o fato — chancelado nas instância anteriores — de que a CSN não é consumidora final, pois se utiliza do insumo em seu processo produtivo. Razão esta que afasta a aplicação do precedente vinculante do Tema RG nº 689 à hipótese fática destes autos.

9. A questão que se põe, dessarte, está voltada à incidência do ICMS, cobrado pelo Estado de destino, sobre insumo (energia elétrica) adquirido de Estado diverso para uso no processo de industrialização da adquirente.

10. Sobressai, no acórdão recorrido, a decisão com fundamento nas regras da Lei Complementar nº 87, de 1996, que impedem a incidência do ICSM sobre a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário quando utilizada em processos de comercialização ou de industrialização. In verbis:

“Art. 2, § 1º - O imposto [ICMS] incide também:

III - sobre a entradaenergia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de

“Art. 3º O imposto [ICMS] não incide sobre:

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica quando destinados à industrialização ou à comercializaçãoe petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, ;”

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.” (destaques acrescidos).

11. Neste aspecto, a celeuma não atinge estatura constitucional, necessária a abrir esta via processual

12. Não ao acaso, a análise da doutrina — favorável ao contribuinte, no ponto — escapa da matéria constitucional do aludido art. 155, § 2º. Por exemplo, confira-se:

“Assumindo para fins do presente estudo que as operações interestaduais de transferência ou remessa de mercadorias sejam tributadas, se a operação interestadual for para a Consulente na qualidade de consumidora final (no sentido exposto no curso deste estudo), é legítima a exigência do ICMS por substituição em contemplação da entrada de energia elétrica no estabelecimento situado em Minas Gerais; mas isto apenas na parcela que corresponder ao efetivo consumo final. Porém, operação interestadual que destinar energia elétrica para industrialização de alumínio não é operação para ‘consumidor final’, mas operação que destina energia para ser absorvida em processo de industrialização; portanto, é operação abrangida pela norma de não incidência prevista no artigo 3º, III, da LC 87/96 e quanto a esta parte, não há fundamento constitucional nem complementar para exigir ICMS no Estado de destino; por consequência, descabe antecipação por substituição tributária.”

(GRECO, Marco Aurélio. ICMS — combustíveis e energia elétrica destinados à industrialização — sentido do art. 3º, III, da LC 87/96. RDDT 128/88, mai/06; destaque acrescido).

13. Ainda, a jurisprudência deste Pretório Excelso:

“Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. ICMS. Natureza da operação. Imunidade nas operações interestaduais com combustíveis. Revolvimento do acervo probatório e da legislação local. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática de minha relatoria, que negou seguimento ao recurso extraordinário do contribuinte. O acórdão recorrido afirma que o fato jurídico que o Estado do Rio de Janeiro pretende tributar por ICMS é a operação interna de compra de óleo básico da refinaria, e não a operação interestadual de venda de lubrificantes. A agravante, por sua vez, defende a não incidência do ICMS-Interno com base na imunidade nas remessas interestaduais com combustíveis (art. 155, §2º, X, b). 2. O Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que a autuação se referiu apenas à aquisição de óleo básico dentro do Estado do Rio de Janeiro. Não havendo qualquer comprovação de eventual remessa interestadual desse óleo básico adquirido no mercado interno, inaplicável a referida imunidade tributária. 3. A controvérsia não foi decidida com base na interpretação de dispositivos da Constituição. A solução do caso concreto foi construída exclusivamente com apoio no acervo fático-probatório e na análise da legislação local (Resolução SEF 2900/98), havendo, ainda, necessidade de verificação da vigência das normas estaduais durante o período de ocorrência das operações objetos da impetração do mandado de segurança, matéria de clara índole infraconstitucional. 4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e entender que as mercadorias foram remetidas a outro Estado, como pretende a agravante, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e dos fatos, providência vedada em sede de recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% sobre o valor da causa, conforme art. 557, §2º, do CPC/1973.”

(RE nº 642.564-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/06/2020, p. 27/10/2020; destaque acrescido).

14. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).

15. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

16. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário , nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 1º de abril de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator