Informações do processo ARE 1487417

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS    DIFAL. EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.

3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

4. Agravo Interno a que se nega provimento.

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS    DIFAL. EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.

3. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

4. Agravo Interno a que se nega provimento.

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Decisão

Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 82, fl. 2):

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de declaração de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS, cobrado da substituta tributária em razão de operações interestaduais realizadas com a requerente, que é estabelecimento paulista adquirente das mercadorias na condição de consumidora final contribuinte do imposto. Alegação de que a Lei Estadual nº 17.470/21 deve observar o princípio da anterioridade anual a partir da edição da Lei Complementar Federal nº 190/22. Inadmissibilidade. Tese vinculante do Tema nº 1.093, do STF, que não abarca as situações de responsabilidade pelo recolhimento da alíquota diferencial nos casos em que o destinatário das mercadorias é contribuinte do imposto. Situação da impetrante que já era prevista na redação original do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, encontrando respaldo, também, na Lei Complementar nº 87/96, e na Lei Estadual nº 6.374/89. Impossibilidade de adoção do precedente invocado pela impetrante, ainda que por analogia, tendo em vista a evidente distinção entre a situação da autora e a prevista no paradigma. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença de improcedência mantida. Apelo desprovido.”

No RE (Doc. 90), com fundamento no art. 102, III, “” da Constituição Federal, FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S.A. e outras, alegam que o acórdão recorrido violou os arts. 146, III, “” e 155, § 2º, XII, da CF/1988, na medida em que o texto constitucional estabelece que “s regras gerais concernentes ao ICMS, dentre as quais as relativas à exigência do DIFAL-contribuinte, são submetidas à reserva de lei complementar”(Doc. 90, fl. 2).

Defende a aplicabilidade ao caso do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral, pois, embora o referido precedente tenha julgado “nicamente o fluxo de positivação do ‘ifal-não contribuintes’ reconhecendo nele inadmissível ausência de lei complementar; (...) o ‘IFAL-Contribuintes’padece da mesmíssima ausência, tanto assim que a LC 190/22 veio disciplinar ambos, o ‘IFAL Não-contribuintes’(novo art. 4º, § 2º, II da LC 87/96) e o ‘IFAL-Contribuintes’(novo art. 4º, § 2º, I da LC 87/96)”Doc. 90, fl. 3).

Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso a fim de reformar o acórdão recorrido, reconhecer a inconstitucionalidade do “IFAL-Contribuintes”até 01 de janeiro de 2023, quando entrou em vigor a LC 190/2022, bem como julgar integralmente procedente o pedido inicial.

O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário mediante aplicação das Súmulas 279, 636 e 282 do STF (Doc. 101).

No Agravo (Doc. 108),    a parte recorrente refutou integralmente a incidência dos referidos óbices sumulares.

É o relatório. Decido.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 90, fls. 4-5):

“É iniludível, ademais, que a discussão ora travada transborda os interesses subjetivos das recorrentes, havendo patente relevância econômica e jurídica, na medida em que a sua definição afetará a todos os contribuintes que estejam em igual situação, além de ser uma oportunidade para a sedimentação dos conceitos jurídicos de estrita legalidade e segurança jurídica, noções que, apesar de maltratadas, remanescem como fundamentais na seara tributária.

Se, no Tema nº 1.093, essa C. Corte já reconheceu a repercussão geral da exigibilidade do “IFAL não-Contribuintes” com ainda maior razão há de fazê-lo em relação ao “IFAL-Contribuintes” Afinal, o “IFAL não-contribuintes”guarda pertinência a um grupo marcadamente menor de contribuintes, a saber, grandes redes varejistas com capilaridade nacional; já o “IFAL-Contribuintes”interessa a qualquer empresa comercial ou industrial que adquira ativo fixo ou bem de uso e consumo de fornecedor localizado em outra unidade federativa.

A ocorrência diuturna de fatos geradores de “IFAL-Contribuintes”é inequivocamente maior que a ocorrência de fatos geradores de “IFAL não-contribuintes”

Voltando-se ao aspecto legislativo, nem se alegue que sua apreciação encontra óbice em questões infraconstitucionais: não se questiona a existência de diplomas legais, naquele plano, que tentaram burlar o rito constitucional para disciplinar, de forma manquejante, a exigência do tributo.

A questão posta nos autos é justamente o hiato no chamado “luxo de positivação” o vício legislativo, a burla a um comando constitucional que estatuiu, de forma clara, a lei complementar como fundamento para as exigências tributárias todas, fundamento este que deve ser observado sempre, e não apenas (como se dotado de caráter excepcional) quando a exigência se dê no esteio desta ou daquela Emenda Constitucional que venha a ser “scolhida”ao gosto do intérprete.

Demonstrado o cabimento do recurso, o prequestionamento e a repercussão geral da questão constitucional em comento, veja-se a seguir a violação perpetrada pelo v. acórdão recorrido.”

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, no caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (Doc. 82, fls. 3-6):

“Pretende a impetrante a declaração de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS, cobrado da substituta tributária em razão de operações interestaduais realizadas com a requerente, estabelecimento paulista que adquire as mercadorias na condição de consumidora final contribuinte do imposto, tendo em vista alegada necessidade de observância da Lei Estadual nº 17.470/21 ao princípio da anterioridade anual, a partir da edição da Lei Complementar Federal nº 190/22. Busca, ainda, o reconhecimento do direito de restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL-ICMS no quinquênio anterior à propositura da ação, corrigidos monetariamente.

Pois bem.

Em sua redação originária, o artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecia que, nas operações em que o adquirente das mercadorias, localizado em outro estado da federação, fosse consumidor final não contribuinte do ICMS, o imposto seria devido, pelo estabelecimento remetente, ao Estado de origem das mercadorias, aplicando-se na operação a alíquota interna desse Estado.

Inexistia, portanto, na situação mencionada, a possibilidade de cobrança, pelo Estado destinatário, da alíquota diferencial do ICMS (Difal) muito embora já houvesse naquela ocasião a possibilidade de cobrança da referida alíquota pelo Estado em que situado o adquirente das mercadorias, quando este fosse contribuinte do imposto.

Com efeito, a partir da nova sistemática de tributação do ICMSInterestadual, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, em qualquer operação interestadual que destine mercadorias a consumidores finais, incidirá a diferença de alíquotas, a qual caberá ao estado de destino das mercadorias (sujeição ativa); sendo a responsabilidade pelo seu recolhimento (sujeição passiva) do estabelecimento destinatário dos produtos, sempre que este for contribuinte do imposto situação não modificada pela inovação legislativa; e, do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Observa-se, portanto, que a nova sistemática de cobrança da alíquota diferencial, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, somente trouxe reflexos sobre a cobrança do imposto em relação aos estabelecimentos destinatários finais não contribuintes do ICMS, não trazendo qualquer alteração em relação à sistemática anterior, que autorizava a referida exação em relação aos estabelecimentos contribuintes.

Nesse contexto, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), pelo Supremo Tribunal Federal, deixou clara a necessidade de existência de Lei Complementar de normas gerais para viabilizar a cobrança do DIFAL-ICMS, na forma introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015; deixando de fora do âmbito de incidência da tese vinculante a relação jurídico-tributária já suficientemente delimitada pelo Texto Maior, bem como pela Lei Complementar nº 87/96, que, desde a sua edição, assim preconizava em seu artigo 6º, §1º:

“Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.”

E a situação específica da impetrante também encontra previsão no artigo 2º, VI e §5º, da Lei Estadual nº 6.374/89:

[…]

Desse modo, em não se tratando, a hipótese dos autos, de responsabilização pelo recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS em relação a estabelecimento destinatário não contribuinte do imposto, revela-se evidente que o paradigma invocado não pode ser adotado na situação dos autos, ainda que analogicamente, tendo em vista a evidente distinção entre a situação da autora e a prevista no referido precedente.

De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença, que denegou a ordem pleiteada.”

Verifica-se que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

No mesmo sentido:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.

1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.

2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).”(RE 1.351.076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS-difal. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Possibilidade. LC nº 87/96.

1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Do outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nas referidas operações.

2. Na espécie, o Tribunal de Origem concluiu que há na Lei Complementar Federal nº 87/96, desde sua redação originária, normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino no caso de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Para se superar esse entendimento e se acolherem as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes”não estava disciplinado na Lei Kandir até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

4. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).”(ARE 1.472.638-AgR, Re. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/04/2024)

Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.   

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 18 de abril de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão

Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 82, fl. 2):

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de declaração de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS, cobrado da substituta tributária em razão de operações interestaduais realizadas com a requerente, que é estabelecimento paulista adquirente das mercadorias na condição de consumidora final contribuinte do imposto. Alegação de que a Lei Estadual nº 17.470/21 deve observar o princípio da anterioridade anual a partir da edição da Lei Complementar Federal nº 190/22. Inadmissibilidade. Tese vinculante do Tema nº 1.093, do STF, que não abarca as situações de responsabilidade pelo recolhimento da alíquota diferencial nos casos em que o destinatário das mercadorias é contribuinte do imposto. Situação da impetrante que já era prevista na redação original do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, encontrando respaldo, também, na Lei Complementar nº 87/96, e na Lei Estadual nº 6.374/89. Impossibilidade de adoção do precedente invocado pela impetrante, ainda que por analogia, tendo em vista a evidente distinção entre a situação da autora e a prevista no paradigma. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença de improcedência mantida. Apelo desprovido.”

No RE (Doc. 90), com fundamento no art. 102, III, “” da Constituição Federal, FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S.A. e outras, alegam que o acórdão recorrido violou os arts. 146, III, “” e 155, § 2º, XII, da CF/1988, na medida em que o texto constitucional estabelece que “s regras gerais concernentes ao ICMS, dentre as quais as relativas à exigência do DIFAL-contribuinte, são submetidas à reserva de lei complementar”(Doc. 90, fl. 2).

Defende a aplicabilidade ao caso do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral, pois, embora o referido precedente tenha julgado “nicamente o fluxo de positivação do ‘ifal-não contribuintes’ reconhecendo nele inadmissível ausência de lei complementar; (...) o ‘IFAL-Contribuintes’padece da mesmíssima ausência, tanto assim que a LC 190/22 veio disciplinar ambos, o ‘IFAL Não-contribuintes’(novo art. 4º, § 2º, II da LC 87/96) e o ‘IFAL-Contribuintes’(novo art. 4º, § 2º, I da LC 87/96)”Doc. 90, fl. 3).

Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso a fim de reformar o acórdão recorrido, reconhecer a inconstitucionalidade do “IFAL-Contribuintes”até 01 de janeiro de 2023, quando entrou em vigor a LC 190/2022, bem como julgar integralmente procedente o pedido inicial.

O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário mediante aplicação das Súmulas 279, 636 e 282 do STF (Doc. 101).

No Agravo (Doc. 108),    a parte recorrente refutou integralmente a incidência dos referidos óbices sumulares.

É o relatório. Decido.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (Doc. 90, fls. 4-5):

“É iniludível, ademais, que a discussão ora travada transborda os interesses subjetivos das recorrentes, havendo patente relevância econômica e jurídica, na medida em que a sua definição afetará a todos os contribuintes que estejam em igual situação, além de ser uma oportunidade para a sedimentação dos conceitos jurídicos de estrita legalidade e segurança jurídica, noções que, apesar de maltratadas, remanescem como fundamentais na seara tributária.

Se, no Tema nº 1.093, essa C. Corte já reconheceu a repercussão geral da exigibilidade do “IFAL não-Contribuintes” com ainda maior razão há de fazê-lo em relação ao “IFAL-Contribuintes” Afinal, o “IFAL não-contribuintes”guarda pertinência a um grupo marcadamente menor de contribuintes, a saber, grandes redes varejistas com capilaridade nacional; já o “IFAL-Contribuintes”interessa a qualquer empresa comercial ou industrial que adquira ativo fixo ou bem de uso e consumo de fornecedor localizado em outra unidade federativa.

A ocorrência diuturna de fatos geradores de “IFAL-Contribuintes”é inequivocamente maior que a ocorrência de fatos geradores de “IFAL não-contribuintes”

Voltando-se ao aspecto legislativo, nem se alegue que sua apreciação encontra óbice em questões infraconstitucionais: não se questiona a existência de diplomas legais, naquele plano, que tentaram burlar o rito constitucional para disciplinar, de forma manquejante, a exigência do tributo.

A questão posta nos autos é justamente o hiato no chamado “luxo de positivação” o vício legislativo, a burla a um comando constitucional que estatuiu, de forma clara, a lei complementar como fundamento para as exigências tributárias todas, fundamento este que deve ser observado sempre, e não apenas (como se dotado de caráter excepcional) quando a exigência se dê no esteio desta ou daquela Emenda Constitucional que venha a ser “scolhida”ao gosto do intérprete.

Demonstrado o cabimento do recurso, o prequestionamento e a repercussão geral da questão constitucional em comento, veja-se a seguir a violação perpetrada pelo v. acórdão recorrido.”

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, no caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a presente controvérsia (Doc. 82, fls. 3-6):

“Pretende a impetrante a declaração de inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS, cobrado da substituta tributária em razão de operações interestaduais realizadas com a requerente, estabelecimento paulista que adquire as mercadorias na condição de consumidora final contribuinte do imposto, tendo em vista alegada necessidade de observância da Lei Estadual nº 17.470/21 ao princípio da anterioridade anual, a partir da edição da Lei Complementar Federal nº 190/22. Busca, ainda, o reconhecimento do direito de restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL-ICMS no quinquênio anterior à propositura da ação, corrigidos monetariamente.

Pois bem.

Em sua redação originária, o artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecia que, nas operações em que o adquirente das mercadorias, localizado em outro estado da federação, fosse consumidor final não contribuinte do ICMS, o imposto seria devido, pelo estabelecimento remetente, ao Estado de origem das mercadorias, aplicando-se na operação a alíquota interna desse Estado.

Inexistia, portanto, na situação mencionada, a possibilidade de cobrança, pelo Estado destinatário, da alíquota diferencial do ICMS (Difal) muito embora já houvesse naquela ocasião a possibilidade de cobrança da referida alíquota pelo Estado em que situado o adquirente das mercadorias, quando este fosse contribuinte do imposto.

Com efeito, a partir da nova sistemática de tributação do ICMSInterestadual, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, em qualquer operação interestadual que destine mercadorias a consumidores finais, incidirá a diferença de alíquotas, a qual caberá ao estado de destino das mercadorias (sujeição ativa); sendo a responsabilidade pelo seu recolhimento (sujeição passiva) do estabelecimento destinatário dos produtos, sempre que este for contribuinte do imposto situação não modificada pela inovação legislativa; e, do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Observa-se, portanto, que a nova sistemática de cobrança da alíquota diferencial, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, somente trouxe reflexos sobre a cobrança do imposto em relação aos estabelecimentos destinatários finais não contribuintes do ICMS, não trazendo qualquer alteração em relação à sistemática anterior, que autorizava a referida exação em relação aos estabelecimentos contribuintes.

Nesse contexto, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), pelo Supremo Tribunal Federal, deixou clara a necessidade de existência de Lei Complementar de normas gerais para viabilizar a cobrança do DIFAL-ICMS, na forma introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015; deixando de fora do âmbito de incidência da tese vinculante a relação jurídico-tributária já suficientemente delimitada pelo Texto Maior, bem como pela Lei Complementar nº 87/96, que, desde a sua edição, assim preconizava em seu artigo 6º, §1º:

“Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.”

E a situação específica da impetrante também encontra previsão no artigo 2º, VI e §5º, da Lei Estadual nº 6.374/89:

[…]

Desse modo, em não se tratando, a hipótese dos autos, de responsabilização pelo recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS em relação a estabelecimento destinatário não contribuinte do imposto, revela-se evidente que o paradigma invocado não pode ser adotado na situação dos autos, ainda que analogicamente, tendo em vista a evidente distinção entre a situação da autora e a prevista no referido precedente.

De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença, que denegou a ordem pleiteada.”

Verifica-se que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

No mesmo sentido:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.

1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.

2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).”(RE 1.351.076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS-difal. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Possibilidade. LC nº 87/96.

1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Do outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nas referidas operações.

2. Na espécie, o Tribunal de Origem concluiu que há na Lei Complementar Federal nº 87/96, desde sua redação originária, normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino no caso de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Para se superar esse entendimento e se acolherem as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes”não estava disciplinado na Lei Kandir até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

4. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).”(ARE 1.472.638-AgR, Re. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/04/2024)

Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.   

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 18 de abril de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de abril de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente