Informações do processo RHC 239779

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 732.043/DF, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ACÓRDÃO QUE, NO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL, MANTEVE A NEGATIVA DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE MAIOR RIGOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”. (eDOC 38)

A recorrente narra (eDOC 44) haver sido condenada, em 28.6.2017, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, na forma do art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006 às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 233 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos. Segundo descrito na sentença, a recorrente transportava entre Estados da Federação, para fins de tráfico, 5 porções de crack e 6 porções de cocaína, com peso total de 10,359kg.

O Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para afastar a incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, bem como fixou a pena em 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-multa.

Alega que no pedido de revisão criminal, o Tribunal de origem acrescentou fundamentos tanto para a imposição do regime inicial fechado como para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Salienta que a quantidade de entorpecentes, por si só, não representa fundamento adequado para o afastamento do tráfico privilegiado.

Pleiteia a reforma do acórdão com o provimento do recurso para que sejam cassadas as decisões de origem – determinando a aplicabilidade da minorante constante no art. 33, § 4º.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 68)

É o relatório.

Decido.

Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:

“Sobre a alegação de reformatio in pejus, destaco que o Colegiado estadual, no julgamento da revisão criminal, apenas manteve a negativa de incidência da minorante, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena imposta no julgamento da apelação. Nessa conjuntura, não se constata reformatio in pejus, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior:

[...]

Assim, conforme entendimento desta Corte, "o fato de o Tribunal de origem proceder a uma nova ponderação e revaloração das circunstâncias da conduta delitiva, agregando fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus (art. 617, do CPP), desde que a situação final do réu não seja agravada, como se observa no caso em exame." (AgRg no AREsp n. 2.189.734/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022; sem grifos no original).

Na sequência, verifica-se que a Corte de origem manteve a não incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, com os fundamentos abaixo descritos (fls. 15-17; sem grifos no original):

"A respeito da atuação da requerente para a consecução do crime de tráfico pelo qual foi condenada, consta do acórdão que ela assumiu em Juízo ter sido a pessoa responsável pela organização de todo o 'esquema', após receber propostas de fornecedores de Ponta Porã/MS, para transportar entorpecentes para Belém/PASamuel aderiu livremente ao convite de LUZIA para juntos transportarem nada menos que 10Kg (dez) quilos de cocaína e crack. A requerente narrou ter arregimentado Samuel para dirigir o veículo, afirmando, porém, que ele não sabia da existência da droga. Ocorre que ficou devidamente comprovado que As circunstâncias relativas à primariedade e bons antecedentes são objetivas, devendo ser observado para tanto, sentenças penais condenatórias transitadas em julgado. A dedicação à atividade criminosa ou a inserção em organização criminosa, entretanto, são questões subjetivas, que devem ser extraídas de elementos concretos comprovados nos autos. São exemplos a grande quantidade de entorpecentes e as circunstâncias da apreensão. [...] No caso, o fato de LUZIA não ter sido denunciada ou condenada pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei Anti-Drogas, não obsta o reconhecimento de que ela efetivamente conspirou com organização criminosa, auxiliando para a distribuição de grande quantidade de entorpecente de alta nocividade, realizando o transporte entre estados da Federação. Ela tomou todas as providências para a realização da conduta, providenciando veículo cuidadosamente preparado e convocando Samuel, que assumiu a direção do carro. Está configurada, portanto, a inviabilidade de aplicação do privilégio, consoante bem reconheceu o Colegiado da 2ª Turma Criminal, repita-se, no julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público, em decisão adequadamente fundamentada."

Como se observa, o Tribunal de Justiça manteve o entendimento no sentido de que a Agravante se dedicava às atividades criminosas em razão das circunstâncias específicas da empreitada criminosa.Acusada arquitetou um esquema para o transporte de entorpecentes em contato com outros agentes. Com efeito, a instrução processual demonstrou que a a Paciente "assumiu em Juízo ter sido a pessoa responsável pela organização de todo o 'esquema', após receber propostas de fornecedores de Ponta Porã/MS, para transportar entorpecentes para Belém/PA".

No mais, reforço que embora a Defesa sustente que o arquivamento da imputação pelo crime de associação para o tráfico impõe a concessão da causa especial de redução de pena prevista na Lei de Drogas, o argumento não comporta acolhida.

Com efeito, as condições estabelecidas pelo § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não pertencer a organização criminosa) são independentes e cumulativos. Logo, para a incidência da redução de pena, o acusado terá que preencher todos os requisitos, circunstância não atendida pela Agravante, cuja dedicação a atividades criminosas foi reconhecida diante da análise de aspectos da prática ilícita.

Diante desse panorama, constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação desse entendimento exigiria, na hipótese, aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.

[...]

Na hipótese, diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas – 7 (sete) anos de reclusão –, qual seja, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

Assim, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.” (eDOC 39)

A conclusão quanto à dedicação da recorrente ao tráfico decorreu da 1) quantidade das drogas apreendidas, 2) modus operandi da prática delitiva e 3) .o transporte interestadual de grande quantidade de drogas com outro corréu

Verifica-se ainda que a própria recorrente assumiu em Juízo ter sido a pessoa responsável pela organização de todo o "esquema", após receber propostas de fornecedores de Ponta Porã/MS, para transportar entorpecentes para Belém/PA. (eDOC 39, p. 5)

Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:

“Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)

Sendo assim, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.

Quanto ao regime prisional fechado, verifico que houve a demonstração de elementos concretos aptos a recrudescer o aspecto qualitativo da pena, visto que, apesar de o montante da pena comportar, em tese, a fixação do regime semiaberto, a recorrente ostenta circunstância judicial negativa, além da quantidade de drogas apreendidas – 10,359 Kg.

Em que pese às razões da recorrente, verifico que o julgado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, que reconhece que uma única circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“HABEAS CORPUS (...) PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – RECONHECIMENTO, PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC 164483 AgR, rel. Celso de Mello, Segunda Turma,dJe 3.2.2020)

“HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA”. (HC 107.654, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.10.2011)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).

Publique-se.

Brasília, 10 de maio de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 732.043/DF, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ACÓRDÃO QUE, NO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL, MANTEVE A NEGATIVA DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE RECRUDESCIMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE MAIOR RIGOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”. (eDOC 38)

A recorrente narra (eDOC 44) haver sido condenada, em 28.6.2017, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, na forma do art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006 às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 233 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos. Segundo descrito na sentença, a recorrente transportava entre Estados da Federação, para fins de tráfico, 5 porções de crack e 6 porções de cocaína, com peso total de 10,359kg.

O Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para afastar a incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, bem como fixou a pena em 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-multa.

Alega que no pedido de revisão criminal, o Tribunal de origem acrescentou fundamentos tanto para a imposição do regime inicial fechado como para o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Salienta que a quantidade de entorpecentes, por si só, não representa fundamento adequado para o afastamento do tráfico privilegiado.

Pleiteia a reforma do acórdão com o provimento do recurso para que sejam cassadas as decisões de origem – determinando a aplicabilidade da minorante constante no art. 33, § 4º.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 68)

É o relatório.

Decido.

Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:

“Sobre a alegação de reformatio in pejus, destaco que o Colegiado estadual, no julgamento da revisão criminal, apenas manteve a negativa de incidência da minorante, embora com fundamento diverso, sem agravar a pena imposta no julgamento da apelação. Nessa conjuntura, não se constata reformatio in pejus, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior:

[...]

Assim, conforme entendimento desta Corte, "o fato de o Tribunal de origem proceder a uma nova ponderação e revaloração das circunstâncias da conduta delitiva, agregando fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus (art. 617, do CPP), desde que a situação final do réu não seja agravada, como se observa no caso em exame." (AgRg no AREsp n. 2.189.734/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022; sem grifos no original).

Na sequência, verifica-se que a Corte de origem manteve a não incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, com os fundamentos abaixo descritos (fls. 15-17; sem grifos no original):

"A respeito da atuação da requerente para a consecução do crime de tráfico pelo qual foi condenada, consta do acórdão que ela assumiu em Juízo ter sido a pessoa responsável pela organização de todo o 'esquema', após receber propostas de fornecedores de Ponta Porã/MS, para transportar entorpecentes para Belém/PASamuel aderiu livremente ao convite de LUZIA para juntos transportarem nada menos que 10Kg (dez) quilos de cocaína e crack. A requerente narrou ter arregimentado Samuel para dirigir o veículo, afirmando, porém, que ele não sabia da existência da droga. Ocorre que ficou devidamente comprovado que As circunstâncias relativas à primariedade e bons antecedentes são objetivas, devendo ser observado para tanto, sentenças penais condenatórias transitadas em julgado. A dedicação à atividade criminosa ou a inserção em organização criminosa, entretanto, são questões subjetivas, que devem ser extraídas de elementos concretos comprovados nos autos. São exemplos a grande quantidade de entorpecentes e as circunstâncias da apreensão. [...] No caso, o fato de LUZIA não ter sido denunciada ou condenada pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei Anti-Drogas, não obsta o reconhecimento de que ela efetivamente conspirou com organização criminosa, auxiliando para a distribuição de grande quantidade de entorpecente de alta nocividade, realizando o transporte entre estados da Federação. Ela tomou todas as providências para a realização da conduta, providenciando veículo cuidadosamente preparado e convocando Samuel, que assumiu a direção do carro. Está configurada, portanto, a inviabilidade de aplicação do privilégio, consoante bem reconheceu o Colegiado da 2ª Turma Criminal, repita-se, no julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público, em decisão adequadamente fundamentada."

Como se observa, o Tribunal de Justiça manteve o entendimento no sentido de que a Agravante se dedicava às atividades criminosas em razão das circunstâncias específicas da empreitada criminosa.Acusada arquitetou um esquema para o transporte de entorpecentes em contato com outros agentes. Com efeito, a instrução processual demonstrou que a a Paciente "assumiu em Juízo ter sido a pessoa responsável pela organização de todo o 'esquema', após receber propostas de fornecedores de Ponta Porã/MS, para transportar entorpecentes para Belém/PA".

No mais, reforço que embora a Defesa sustente que o arquivamento da imputação pelo crime de associação para o tráfico impõe a concessão da causa especial de redução de pena prevista na Lei de Drogas, o argumento não comporta acolhida.

Com efeito, as condições estabelecidas pelo § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não pertencer a organização criminosa) são independentes e cumulativos. Logo, para a incidência da redução de pena, o acusado terá que preencher todos os requisitos, circunstância não atendida pela Agravante, cuja dedicação a atividades criminosas foi reconhecida diante da análise de aspectos da prática ilícita.

Diante desse panorama, constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação desse entendimento exigiria, na hipótese, aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.

[...]

Na hipótese, diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas – 7 (sete) anos de reclusão –, qual seja, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

Assim, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.” (eDOC 39)

A conclusão quanto à dedicação da recorrente ao tráfico decorreu da 1) quantidade das drogas apreendidas, 2) modus operandi da prática delitiva e 3) .o transporte interestadual de grande quantidade de drogas com outro corréu

Verifica-se ainda que a própria recorrente assumiu em Juízo ter sido a pessoa responsável pela organização de todo o "esquema", após receber propostas de fornecedores de Ponta Porã/MS, para transportar entorpecentes para Belém/PA. (eDOC 39, p. 5)

Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:

“Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)

Sendo assim, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.

Quanto ao regime prisional fechado, verifico que houve a demonstração de elementos concretos aptos a recrudescer o aspecto qualitativo da pena, visto que, apesar de o montante da pena comportar, em tese, a fixação do regime semiaberto, a recorrente ostenta circunstância judicial negativa, além da quantidade de drogas apreendidas – 10,359 Kg.

Em que pese às razões da recorrente, verifico que o julgado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, que reconhece que uma única circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“HABEAS CORPUS (...) PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – RECONHECIMENTO, PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC 164483 AgR, rel. Celso de Mello, Segunda Turma,dJe 3.2.2020)

“HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA”. (HC 107.654, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.10.2011)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).

Publique-se.

Brasília, 10 de maio de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente