Informações do processo RHC 239992

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 875.839 - SP, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGAS. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DO IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE PRIVILÉGIO. FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. II - Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. III - Na hipótese dos autos, o privilégio do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006 restou afastado a partir da conjunção dos seguintes fatores: (i) quantidade expressiva de drogas apreendidas (13.144 g de maconha - 15 tijolos) e (ii) existência de outro processo, também pelo crime de tráfico de drogas IV - A utilização supletiva das circunstâncias do caso concreto, conjugadas com a quantidade de drogas demonstram a dedicação à atividade criminosa. V - Embora a agravante seja tecnicamente primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado é adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade dos entorpecentes), nos termos do artigo 33 do Código Penal, em combinação com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 42)

A recorrente narra (eDOC 46) que foi condenada pela prática do crime do art. 33, caput, e art. 40, V, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa. (p. 3)

Alega que é primária e de bons antecedentes, não havendo informações de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, fazendo jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Refuta o fundamento da quantidade de drogas apreendidas como fator para afastar o benefício, citando precedente do STJ.

Alega, também, afronta ao disposto na Súmula 719 do STF, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, sem fundamentação idônea.

Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para “conhecer o “writ” e conceder a ordem em favor da paciente, ou, caso não conhecido, conceder a ordem de ofício, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como a fixação de regime prisional diverso do fechado” (p. 12)

O Ministério Público Federal, em contrarrazões ao RO no AgRg no HC 875.839 - SP, requer o não provimento do recurso ordinário. (eDOC 60)

Instado novamente a se manifestar perante esta Corte, o parquet federal opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 70).

É o relatório.

Decido.

Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:

“Como relatado, a agravante aponta a ocorrência de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, consistente na negativa à causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Acrescenta que ostenta todos os elementos objetivos e subjetivos para que seja reconhecido o tráfico privilegiado.

[...]

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Na hipótese dos autos, o privilégio do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 restou afastado a partir da conjunção dos seguintes fatores: (i) quantidade expressiva de drogas apreendidas (13.144 g de maconha - 15 tijolos) e (ii) existência de outro processo, também pelo crime de tráfico de drogas no Estado de Goiás, ocorrido em 12/05/2021 (ação penal n. 5234207-62.2021.8.09.0011 - 2ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia.

Compulsando o andamento da ação penal n. 5234207-62.2021.8.09.0011, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, verifico que o processo está em fase de instrução, sem que tenha sido proferida sentença. Além disso, a certidão de antecedentes criminais encartada aos autos (folha 78), indica que a agravante é tecnicamente primária.

O Superior Tribunal de Justiça aprovou o Tema Repetitivo n. 1139, no qual firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

Demais disso, a quantidade de drogas, quando utilizada para exasperar a pena base na primeira etapa da dosimetria, não pode ser utilizada na terceira etapa para afastar o privilégio, sob pena de bis in idem.

[...]

Entretanto, verifico que há fundamentação idônea no acórdão impugnado para afastar a causa especial de diminuição de pena capitulada no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto as circunstâncias dos autos, apurada pelas instâncias originárias, indicam que a agravante é intrinsecamente ligada a atividades criminosas, voltada ao tráfico de drogas como meio de sua subsistência.

Em virtude de inúmeras divergências quanto à possibilidade de utilização de circunstâncias negativas em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretações do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, em julgamento de precedente assim ementado:

[...]

Portanto, não há coação ilegal na negativa ao tráfico privilegiado, pois a utilização supletiva das circunstâncias do caso concreto, conjugadas com a quantidade de drogas demonstram a dedicação à atividade criminosa.

Com efeito, o agravamento da pena-base, aliado à excessiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendida e o tráfico interestadual, demonstram maior envolvimento da agravante com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o regime prisional mais gravoso.

Embora a agravante seja tecnicamente primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado é adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade dos entorpecentes), nos termos do artigo 33 do Código Penal, em combinação com o artigo 42 da Lei 11.343/2006.

[...]

Assim, a decisão monocrática deverá ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. (eDOC 42)

Em que pese às razões da recorrente, quanto ao regime inicial de cumprimento, verifico que o julgado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu constitui fundamentação suficiente para a imposição de regime inicial mais severo para cumprimento de pena, como deflui dos seguintes precedentes:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). No caso, o regime inicial semiaberto foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente “em razão da presença de circunstância judicial desfavorável ao réu, tanto que a pena-base foi estabelecida acima do patamar mínimo legalmente previsto, não (havendo) ilegalidade na manutenção do regime imediatamente mais gravoso, que, no caso, seria o semiaberto” (trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça). 2. Agravo regimental desprovido”. (HC 176.813 AgR, rel.  Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 29.5.2020)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – RÉU CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – PRETENDIDO INGRESSO EM REGIME INICIAL MAIS BRANDO – RECONHECIMENTO, PELO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA- -GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (RHC 169.175 AgR, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 2.6.2020)

Reitero ainda as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.

Portanto, no que concerne à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, também não verifico possibilidade de acolhimento.

Ademais, para concluir de modo diverso, seria necessária nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus:

 “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022);
 
 “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022).

Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).

Publique-se.

Brasília, 3 de maio de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 875.839 - SP, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGAS. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DO IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE PRIVILÉGIO. FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. II - Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. III - Na hipótese dos autos, o privilégio do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006 restou afastado a partir da conjunção dos seguintes fatores: (i) quantidade expressiva de drogas apreendidas (13.144 g de maconha - 15 tijolos) e (ii) existência de outro processo, também pelo crime de tráfico de drogas IV - A utilização supletiva das circunstâncias do caso concreto, conjugadas com a quantidade de drogas demonstram a dedicação à atividade criminosa. V - Embora a agravante seja tecnicamente primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado é adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade dos entorpecentes), nos termos do artigo 33 do Código Penal, em combinação com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 42)

A recorrente narra (eDOC 46) que foi condenada pela prática do crime do art. 33, caput, e art. 40, V, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa. (p. 3)

Alega que é primária e de bons antecedentes, não havendo informações de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, fazendo jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Refuta o fundamento da quantidade de drogas apreendidas como fator para afastar o benefício, citando precedente do STJ.

Alega, também, afronta ao disposto na Súmula 719 do STF, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, sem fundamentação idônea.

Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para “conhecer o “writ” e conceder a ordem em favor da paciente, ou, caso não conhecido, conceder a ordem de ofício, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como a fixação de regime prisional diverso do fechado” (p. 12)

O Ministério Público Federal, em contrarrazões ao RO no AgRg no HC 875.839 - SP, requer o não provimento do recurso ordinário. (eDOC 60)

Instado novamente a se manifestar perante esta Corte, o parquet federal opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 70).

É o relatório.

Decido.

Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:

“Como relatado, a agravante aponta a ocorrência de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, consistente na negativa à causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Acrescenta que ostenta todos os elementos objetivos e subjetivos para que seja reconhecido o tráfico privilegiado.

[...]

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Na hipótese dos autos, o privilégio do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 restou afastado a partir da conjunção dos seguintes fatores: (i) quantidade expressiva de drogas apreendidas (13.144 g de maconha - 15 tijolos) e (ii) existência de outro processo, também pelo crime de tráfico de drogas no Estado de Goiás, ocorrido em 12/05/2021 (ação penal n. 5234207-62.2021.8.09.0011 - 2ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia.

Compulsando o andamento da ação penal n. 5234207-62.2021.8.09.0011, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, verifico que o processo está em fase de instrução, sem que tenha sido proferida sentença. Além disso, a certidão de antecedentes criminais encartada aos autos (folha 78), indica que a agravante é tecnicamente primária.

O Superior Tribunal de Justiça aprovou o Tema Repetitivo n. 1139, no qual firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

Demais disso, a quantidade de drogas, quando utilizada para exasperar a pena base na primeira etapa da dosimetria, não pode ser utilizada na terceira etapa para afastar o privilégio, sob pena de bis in idem.

[...]

Entretanto, verifico que há fundamentação idônea no acórdão impugnado para afastar a causa especial de diminuição de pena capitulada no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto as circunstâncias dos autos, apurada pelas instâncias originárias, indicam que a agravante é intrinsecamente ligada a atividades criminosas, voltada ao tráfico de drogas como meio de sua subsistência.

Em virtude de inúmeras divergências quanto à possibilidade de utilização de circunstâncias negativas em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretações do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, em julgamento de precedente assim ementado:

[...]

Portanto, não há coação ilegal na negativa ao tráfico privilegiado, pois a utilização supletiva das circunstâncias do caso concreto, conjugadas com a quantidade de drogas demonstram a dedicação à atividade criminosa.

Com efeito, o agravamento da pena-base, aliado à excessiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendida e o tráfico interestadual, demonstram maior envolvimento da agravante com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o regime prisional mais gravoso.

Embora a agravante seja tecnicamente primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado é adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade dos entorpecentes), nos termos do artigo 33 do Código Penal, em combinação com o artigo 42 da Lei 11.343/2006.

[...]

Assim, a decisão monocrática deverá ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. (eDOC 42)

Em que pese às razões da recorrente, quanto ao regime inicial de cumprimento, verifico que o julgado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu constitui fundamentação suficiente para a imposição de regime inicial mais severo para cumprimento de pena, como deflui dos seguintes precedentes:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). No caso, o regime inicial semiaberto foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente “em razão da presença de circunstância judicial desfavorável ao réu, tanto que a pena-base foi estabelecida acima do patamar mínimo legalmente previsto, não (havendo) ilegalidade na manutenção do regime imediatamente mais gravoso, que, no caso, seria o semiaberto” (trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça). 2. Agravo regimental desprovido”. (HC 176.813 AgR, rel.  Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 29.5.2020)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – RÉU CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – PRETENDIDO INGRESSO EM REGIME INICIAL MAIS BRANDO – RECONHECIMENTO, PELO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA- -GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (RHC 169.175 AgR, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 2.6.2020)

Reitero ainda as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.

Portanto, no que concerne à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, também não verifico possibilidade de acolhimento.

Ademais, para concluir de modo diverso, seria necessária nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus:

 “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022);
 
 “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022).

Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).

Publique-se.

Brasília, 3 de maio de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente