Informações do processo RHC 240196

DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADA. REMESSA DO INQUÉRITO POLICIAL AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELO SURGIMENTO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME PELA PREFEITA. PRETENSA NULIDADE NA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIAS ANÔNIMAS E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS AUTÔNOMOS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jose Ademir Infante Gutierrez contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 27.2.2024 a 4.3.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 866.043/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.

O caso

2. Consta do processo ter sido o recorrente denunciado, com sua mulher, atual Prefeita do Município de Teodoro Sampaio/SP, pela prática do delito previsto no caput do art. 328 do Código Penal (usurpação de função pública). Narrou-se na inicial:

“A) Em dois dias distintos, nos meses de abril e dezembro de 2021, durante o horário de expediente, respectivamente, no pátio de obras de revitalização do balneário municipal e nas dependências do paço municipal, situado na Praça Antônio Evangelista da Silva no 1544, Centro, na cidade de Teodoro Sampaio/SP, o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ usurpou função pública, exercendo atividades de Chefe do Poder Executivo Municipal, ao dar ordens diretas à engenheira Maíra Ferreira Braghin e agindo como responsável pela decisão sobre as diretrizes de obras públicas.

Nas mesmas circunstâncias de tempo, horário e local acima descritos, a denunciada JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ, na condição de Prefeita Municipal de Teodoro Sampaio, concorreu de qualquer forma para que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, seu marido, usurpasse sua função pública, exercendo as referidas atividades de Chefe do Poder Executivo de Teodoro Sampaio.

B) No início do mês de fevereiro de 2022, bem como nos dias 19 e 26 de julho do mesmo ano, durante o horário de expediente, nas dependências do paço municipal, situado na Praça Antônio Evangelista da Silva no 1544, Centro, na cidade de Teodoro Sampaio/SP, o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ usurpou função pública, exercendo atividades de Chefe do Poder Executivo Municipal, ao atender cidadãos, decidir sobre a prorrogação ou não de pagamento da bolsa de Bruno da Silva Santos e realizar atos de expediente como se prefeito fosse.

Nas mesmas circunstâncias de tempo, horário e local acima descritos, a denunciada JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ, na condição de Prefeita Municipal de Teodoro Sampaio, concorreu de qualquer forma para que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, seu marido, usurpasse sua função pública, exercendo mencionadas atividades de Chefe do Poder Executivo de Teodoro Sampaio.

BREVE CONTEXTO DA INVESTIGAÇÃO

Da análise dos elementos contidos nos inclusos autos de inquérito policial, percebe-se que a denunciada JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ foi eleita para exercer o mandato de Prefeita do Município de Teodoro Sampaio no período de 2021-2024, em razão de seu marido, JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, estar cumprindo as sanções impostas pela prática de atos de improbidade administrativa nos autos no 0000191- 90.2012.8.26.0627 da Comarca de Teodoro Sampaio (fls. 16/26).

No presente inquérito policial, a investigação foi iniciada em razão de representação registrada perante a Promotoria de Justiça de Teodoro Sampaio de forma anônima como notícia de fato de autos no 38.0459.0000128/2022-4 (fls. 07/08), relatando ser ‘... de conhecimento de todo cidadão de Teodoro Sampaio que o verdadeiro prefeito é o Sr. José Ademir Infante Gutierrez, apesar do fato de sua esposa, a Sr.ª Jandira Sampaio Cavichini Gutierrez, ter sido eleita nas últimas eleições. Também é de conhecimento público que o Sr. José Ademir não pôde disputar as eleições por ter sido condenado pela prática de improbidade administrativa e estar impedido de exercer qualquer cargo ou função pública e de celebrar qualquer contrato com qualquer ente público. Entretanto, desde a posse da atual prefeita, o Sr. José Ademir dá expediente diário na Prefeitura Municipal, exercendo todas as atribuições do cargo de prefeito, recepcionando autoridades, reunindo-se com Secretários e autorizando suas ações, atendendo a população, repreendendo servidores, indicando nomeações, etc. Todas as decisões tomadas pelos Secretários municipais devem ser submetidas à apreciação do Sr. José Ademir. Circulam no município várias imagens do Sr. José Ademir atendendo pessoas na Prefeitura Municipal. Já presenciei algumas ocasiões em que Secretários mandavam mensagem de celular pedindo autorização do Sr. Ademir para realizar determinadas ações (fornecimento de transporte por exemplo). Na última semana, fui entregar alguns arquivos na Tesouraria e alguns documentos me chamaram a atenção. Tratava-se um relatório de pagamentos feitos em nome do Sr. José Ademir pela Prefeitura Municipal de Teodoro Sampaio como se este fosse contratado pelo regime da CLT. No referido documento constatei que foi pago ao Sr. José Ademir a importância mensal de R$ 16.607,77 de janeiro a dezembro de 2021 e de R$ 18.434,62 de janeiro a fevereiro de 2022, valores semelhantes aos vencimentos da Prefeita. Também constavam o valor dos recolhimentos previdenciários feitos através de GEFIP incidentes sobre os valores pagos em benefício do Sr. José Ademir, constando o NIT 109.33796.66-5’.

De fato, apurou-se a existência de registros no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) de possível vínculo de trabalho de JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ com o Município de Teodoro Sampaio, a partir de janeiro de 2021 (fl. 57), conforme se verifica: (...)

Ocorre que, no mês de junho de 2022, o Município de Teodoro Sampaio (fl. 200) providenciou a retificação do registro do número do PIS da Prefeita JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ para substituir aquele utilizado pelo marido dela, JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, sendo que tal equívoco teria sido constatado quando foi necessário encaminhar uma resposta ao ofício da Promotoria de Justiça local (fl. 53).

Com efeito, foram registradas perante a Promotoria de Justiça de Teodoro Sampaio outras notícias de fato de teor semelhante que receberam a numeração 38.0459.0000208/2022 (fls. 32/34) e 43.0459.0000153/2022 (fls. 37/38).

Também restou constatado que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, apesar de não ostentar formalmente cargo no Município de Teodoro Sampaio, costumava fazer atendimentos no paço municipal, sendo monitorado em horário de expediente nos dias 19 e 26 de julho de 2022, consoante o relatório elaborado pela Polícia Civil (fls. 321/333).

Assim, mesmo diante das mencionadas condenações por atos de improbidade administrativa (vide acórdãos de fls. 09/26), ficou evidente que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ costuma exercer atividades de Prefeito Municipal, em nítida usurpação de função pública, com a conivência de sua esposa JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ, como doravante se especifica” (fls. 2-6, e-doc. 5).

3. Em 16.3.2023, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo recebeu a denúncia (Ação Penal n. 0018017-21.2022.8.26.0000).

4. Em 10.10.2023, o Desembargador Farto Salles, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator da Ação Penal n. 0018017-21.2022.8.26.0000, indeferiu pedido de sustação/adiamento de audiência marcada para aquela data. Em 23.10.2023, o Relator afastou alegações de nulidades suscitadas pela defesa, com a seguinte fundamentação:

“Consoante consignado a fls. 1.009/1.010, eventuais irregularidades ocorridas durante o inquérito não têm o condão de eivar de nulidade os atos processuais e, como bem destacou a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, ‘os autos foram encaminhados ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo como primeiro ato praticado na Delegacia Seccional de Polícia de Presidente Venceslau, conforme a manifestação datada de 27 de maio de 2022 (vide fl. 01), logo que verificado o possível envolvimento da Prefeita Municipal de Teodoro Sampaio na fase de investigação’, daí não se cogitar de violação à competência por prerrogativa de foro.

Já quanto à arguição de nulidade da gravação ambiental fornecida pela testemunha Bruno, prevalece na jurisprudência o entendimento acerca da validade da captação realizada por um dos interlocutores, com aparatos particulares e sem qualquer auxílio policial (mesmo porque elaborada antes da instauração do inquérito, como também pontuou a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça).

‘A jurisprudência desta Corte superior é firme no sentido de que ‘Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado sob a sistemática da repercussão geral, ‘é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro’ (RE n. 583.937 QO-RG, Relator Ministro CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-237 de 18/12/2009)' (RHC n. 102.240/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 27/6/2019)’ (STJ, AgRg no RHC 173004/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 03.05.2023).

De toda forma, pondere-se que a peça acusatória veio alicerçada em diversos elementos indiciários não adstritos à notícia anônima ou à escuta ambiental agora questionada, por ora não se deparando com vício de caráter absoluto ou mácula capaz de obstaculizar o prosseguimento da ação penal, sem prejuízo de oportuno debate sobre a higidez da prova acusatória ao término da instrução.

Dê-se nova vista dos autos à douta Procuradoria Geral de Justiça diante da documentação apresentada pela Defesa a fls. 1.027/1.318” (e-doc. 8).

5. Contra essa decisão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 866.043/SP no Superior Tribunal de Justiça e interpôs agravo regimental no Tribunal de Justiça de São Paulo.

6. A Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 13.11.2023, negou provimento ao agravo regimental, “mantendo a decisão que não reconheceu as nulidades aventadas e indeferiu o pedido de sobrestamento da etapa instrutória”. Tem-se na ementa do julgado:

“Agravo Interno diante de ‘despacho’, sem conteúdo decisório, a evidenciar a inadequação da via eleita. Reclamo claramente voltado a impugnar pronunciamento judicial anterior, que afastou as arguições de nulidade e determinou o prosseguimento da etapa instrutória depois de ultrapassado o prazo recursal previsto no artigo 39 da Lei nº.8.038/90. ‘Despacho’ mais recente ratificando o anterior para se atender aos requisitos de admissibilidade do recurso, sem se constatar vício a obstar a conclusão da etapa instrutória. Eventuais irregularidades ocorridas durante a fase investigativa que não têm o condão de macular os atos processuais. Inquérito encaminhado a esta Corte de Justiça tão logo constatado o possível envolvimento da Prefeita, sem se cogitar de violação à competência por prerrogativa de foro. Gravação ambiental por um dos interlocutores, com aparato particular e sem qualquer auxílio policial, a dispensar prévia autorização judicial. Elementos indiciários que embasaram o oferecimento da denúncia não adstritos à notícia anônima ou à escuta ambiental aventada. Teses a ensejar debate mais acurado ao término da instrução. Recurso improvido, ratificada a solução impugnada” (fl. 3, e-doc. 35).

7. Em 12.12.2023, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 866.043/SP. A decisão foi ratificada pela Quinta Turma, que, em sessão virtual de 27.2.2024 a 4.3.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Esta a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Hipótese em que não restou constatada nenhuma nulidade do inquérito policial por ofensa à prerrogativa de função, uma vez que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo esclareceu que as investigações preliminares sequer se voltaram à apuração de eventual crime de usurpação da função pública em tese praticado em conluio com a atual prefeita J.S.C.G., limitando se a averiguar a plausibilidade das denúncias relativas à existência de vínculo laboral e correlato descumprimento de decisões proferidas nas ações de improbidade administrativa por parte do ex-prefeito J.A.I.G.

2. Uma vez apontado o suposto envolvimento da prefeita do município de Teodoro de Sampaio, cônjuge do investigado, os autos foram remetidos à Unidade de Processamento Judicial contra Prefeitos do TJ-SP para conhecimento e autorização de prorrogação das investigações iniciais.

3. Fica afastada a nulidade do inquérito policial por ofensa à prerrogativa de função pois não havia, naquele momento, parâmetro investigativo suficiente que sugerisse a necessidade de autorização do Tribunal de Justiça para a investigação. Somente diante da apuração de indícios corroborando a conclusão sobre a contratação irregular do ex-prefeito durante o mandato de sua mulher, a revelar possível envolvimento dela na prática delitiva (já que a contratação dependeria de ato da chefe do poder executivo), foi providenciado o imediato encaminhamento do inquérito à Delegacia Seccional, que, por sua vez, remeteu os autos ao Tribunal de Justiça.

4. Improcedentes as alegações de nulidades relativas à instauração de inquérito policial fundado em duas denúncias anônimas e de ilicitude da gravação ambiental se a peça acusatória encontra-se alicerçada em diversos elementos indiciários não adstritos à notícia anônima ou à própria escuta ambiental questionada, tendo sido devidamente ressaltada, quanto a este último ponto, a licitude da prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro, nos exatos termos da jurisprudência desta Corte.

5. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 58).

8. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega “manifesta violação à competência do Tribunal de Justiça para autorizar a instauração de Inquérito Policial em relação à Chefe do Poder Executivo, sendo que houve uma tentativa de convalidar a nulidade, com a posterior remessa ao segundo grau para concessão de ‘novo prazo’” (fl. 10, e-doc. 65).

Assevera que, “desde o recebimento de denúncia anônima na Promotoria de Justiça, existia a mesma indicação fática de suposto envolvimento da Prefeita nos fatos, sendo que foi requisitada a instauração de Inquérito Policial em primeiro grau, pelo próprio Ministério Público, com remessa dos autos para o Tribunal de Justiça depois de realizadas diligências, inclusive contra a Prefeita, violando o artigo 29, X da Constituição Federal, devendo ser declarada a nulidade desde a instauração do Inquérito Policial” (fl. 10, e-doc. 65).

Afirma que “o inquérito policial foi instaurado a partir de duas denúncias anônimas e de uma denúncia subscrita pelo Sr. Bruno da Silva Santos, o qual confessou que recebeu oferta de dinheiro de um Vereador para gravar o Sr. Ademir” (fl. 10, e-doc. 65).

Sustenta “que a denúncia não possui validade ou força probante que justifique a instauração de Inquérito Policial, seja porque possivelmente oriunda de ilícito, seja porque manifestamente não possui requisitos mínimos de validade, como a voluntariedade, pois que Bruno recebeu dinheiro de autoridade pública para promover denúncia contra seu desafeto político” (fl. 11, e-doc. 65).

Assinala que “a captação ambiental clandestina foi realizada sem autorização e conhecimento do recorrente Ademir, e foi utilizada na denúncia formulada para o Ministério Público, que fundamenta a instauração do Inquérito Policial” (fl. 12, e-doc. 65).

Ressalta que “não houve mínima demonstração da integridade da gravação, com necessária observância à cadeia de custódia, nos termos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal” (fl. 13, e-doc. 65).

Estes os pedidos:

“6.1. decretar a nulidade da instauração de Inquérito Policial contra Chefe do Poder Executivo, por requisição da Promotoria de Justiça, em primeiro grau, sem autorização do Tribunal de Justiça, dada a violação ao artigo 29, X da Constituição Federal;

6.2. decretar a nulidade da instauração de Inquérito Policial fundado em duas denúncias anônimas e uma denúncia viciada, pois oriunda de terceiro que confessou ter recebido dinheiro de Vereador da oposição para prejudicar os interesses do Recorrente Ademir;

6.3. decretar a nulidade da gravação ambiental clandestina, realizada terceiro que confessou ter recebido dinheiro de Vereador da oposição para prejudicar os interesses do Recorrente Ademir, bem como todas as

DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADA. REMESSA DO INQUÉRITO POLICIAL AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELO SURGIMENTO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME PELA PREFEITA. PRETENSA NULIDADE NA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIAS ANÔNIMAS E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS AUTÔNOMOS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jose Ademir Infante Gutierrez contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 27.2.2024 a 4.3.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 866.043/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.

O caso

2. Consta do processo ter sido o recorrente denunciado, com sua mulher, atual Prefeita do Município de Teodoro Sampaio/SP, pela prática do delito previsto no caput do art. 328 do Código Penal (usurpação de função pública). Narrou-se na inicial:

“A) Em dois dias distintos, nos meses de abril e dezembro de 2021, durante o horário de expediente, respectivamente, no pátio de obras de revitalização do balneário municipal e nas dependências do paço municipal, situado na Praça Antônio Evangelista da Silva no 1544, Centro, na cidade de Teodoro Sampaio/SP, o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ usurpou função pública, exercendo atividades de Chefe do Poder Executivo Municipal, ao dar ordens diretas à engenheira Maíra Ferreira Braghin e agindo como responsável pela decisão sobre as diretrizes de obras públicas.

Nas mesmas circunstâncias de tempo, horário e local acima descritos, a denunciada JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ, na condição de Prefeita Municipal de Teodoro Sampaio, concorreu de qualquer forma para que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, seu marido, usurpasse sua função pública, exercendo as referidas atividades de Chefe do Poder Executivo de Teodoro Sampaio.

B) No início do mês de fevereiro de 2022, bem como nos dias 19 e 26 de julho do mesmo ano, durante o horário de expediente, nas dependências do paço municipal, situado na Praça Antônio Evangelista da Silva no 1544, Centro, na cidade de Teodoro Sampaio/SP, o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ usurpou função pública, exercendo atividades de Chefe do Poder Executivo Municipal, ao atender cidadãos, decidir sobre a prorrogação ou não de pagamento da bolsa de Bruno da Silva Santos e realizar atos de expediente como se prefeito fosse.

Nas mesmas circunstâncias de tempo, horário e local acima descritos, a denunciada JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ, na condição de Prefeita Municipal de Teodoro Sampaio, concorreu de qualquer forma para que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, seu marido, usurpasse sua função pública, exercendo mencionadas atividades de Chefe do Poder Executivo de Teodoro Sampaio.

BREVE CONTEXTO DA INVESTIGAÇÃO

Da análise dos elementos contidos nos inclusos autos de inquérito policial, percebe-se que a denunciada JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ foi eleita para exercer o mandato de Prefeita do Município de Teodoro Sampaio no período de 2021-2024, em razão de seu marido, JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, estar cumprindo as sanções impostas pela prática de atos de improbidade administrativa nos autos no 0000191- 90.2012.8.26.0627 da Comarca de Teodoro Sampaio (fls. 16/26).

No presente inquérito policial, a investigação foi iniciada em razão de representação registrada perante a Promotoria de Justiça de Teodoro Sampaio de forma anônima como notícia de fato de autos no 38.0459.0000128/2022-4 (fls. 07/08), relatando ser ‘... de conhecimento de todo cidadão de Teodoro Sampaio que o verdadeiro prefeito é o Sr. José Ademir Infante Gutierrez, apesar do fato de sua esposa, a Sr.ª Jandira Sampaio Cavichini Gutierrez, ter sido eleita nas últimas eleições. Também é de conhecimento público que o Sr. José Ademir não pôde disputar as eleições por ter sido condenado pela prática de improbidade administrativa e estar impedido de exercer qualquer cargo ou função pública e de celebrar qualquer contrato com qualquer ente público. Entretanto, desde a posse da atual prefeita, o Sr. José Ademir dá expediente diário na Prefeitura Municipal, exercendo todas as atribuições do cargo de prefeito, recepcionando autoridades, reunindo-se com Secretários e autorizando suas ações, atendendo a população, repreendendo servidores, indicando nomeações, etc. Todas as decisões tomadas pelos Secretários municipais devem ser submetidas à apreciação do Sr. José Ademir. Circulam no município várias imagens do Sr. José Ademir atendendo pessoas na Prefeitura Municipal. Já presenciei algumas ocasiões em que Secretários mandavam mensagem de celular pedindo autorização do Sr. Ademir para realizar determinadas ações (fornecimento de transporte por exemplo). Na última semana, fui entregar alguns arquivos na Tesouraria e alguns documentos me chamaram a atenção. Tratava-se um relatório de pagamentos feitos em nome do Sr. José Ademir pela Prefeitura Municipal de Teodoro Sampaio como se este fosse contratado pelo regime da CLT. No referido documento constatei que foi pago ao Sr. José Ademir a importância mensal de R$ 16.607,77 de janeiro a dezembro de 2021 e de R$ 18.434,62 de janeiro a fevereiro de 2022, valores semelhantes aos vencimentos da Prefeita. Também constavam o valor dos recolhimentos previdenciários feitos através de GEFIP incidentes sobre os valores pagos em benefício do Sr. José Ademir, constando o NIT 109.33796.66-5’.

De fato, apurou-se a existência de registros no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) de possível vínculo de trabalho de JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ com o Município de Teodoro Sampaio, a partir de janeiro de 2021 (fl. 57), conforme se verifica: (...)

Ocorre que, no mês de junho de 2022, o Município de Teodoro Sampaio (fl. 200) providenciou a retificação do registro do número do PIS da Prefeita JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ para substituir aquele utilizado pelo marido dela, JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, sendo que tal equívoco teria sido constatado quando foi necessário encaminhar uma resposta ao ofício da Promotoria de Justiça local (fl. 53).

Com efeito, foram registradas perante a Promotoria de Justiça de Teodoro Sampaio outras notícias de fato de teor semelhante que receberam a numeração 38.0459.0000208/2022 (fls. 32/34) e 43.0459.0000153/2022 (fls. 37/38).

Também restou constatado que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ, apesar de não ostentar formalmente cargo no Município de Teodoro Sampaio, costumava fazer atendimentos no paço municipal, sendo monitorado em horário de expediente nos dias 19 e 26 de julho de 2022, consoante o relatório elaborado pela Polícia Civil (fls. 321/333).

Assim, mesmo diante das mencionadas condenações por atos de improbidade administrativa (vide acórdãos de fls. 09/26), ficou evidente que o denunciado JOSÉ ADEMIR INFANTE GUTIERREZ costuma exercer atividades de Prefeito Municipal, em nítida usurpação de função pública, com a conivência de sua esposa JANDIRA SAMPAIO CAVICHINI GUTIERREZ, como doravante se especifica” (fls. 2-6, e-doc. 5).

3. Em 16.3.2023, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo recebeu a denúncia (Ação Penal n. 0018017-21.2022.8.26.0000).

4. Em 10.10.2023, o Desembargador Farto Salles, do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator da Ação Penal n. 0018017-21.2022.8.26.0000, indeferiu pedido de sustação/adiamento de audiência marcada para aquela data. Em 23.10.2023, o Relator afastou alegações de nulidades suscitadas pela defesa, com a seguinte fundamentação:

“Consoante consignado a fls. 1.009/1.010, eventuais irregularidades ocorridas durante o inquérito não têm o condão de eivar de nulidade os atos processuais e, como bem destacou a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, ‘os autos foram encaminhados ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo como primeiro ato praticado na Delegacia Seccional de Polícia de Presidente Venceslau, conforme a manifestação datada de 27 de maio de 2022 (vide fl. 01), logo que verificado o possível envolvimento da Prefeita Municipal de Teodoro Sampaio na fase de investigação’, daí não se cogitar de violação à competência por prerrogativa de foro.

Já quanto à arguição de nulidade da gravação ambiental fornecida pela testemunha Bruno, prevalece na jurisprudência o entendimento acerca da validade da captação realizada por um dos interlocutores, com aparatos particulares e sem qualquer auxílio policial (mesmo porque elaborada antes da instauração do inquérito, como também pontuou a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça).

‘A jurisprudência desta Corte superior é firme no sentido de que ‘Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado sob a sistemática da repercussão geral, ‘é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro’ (RE n. 583.937 QO-RG, Relator Ministro CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-237 de 18/12/2009)' (RHC n. 102.240/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 27/6/2019)’ (STJ, AgRg no RHC 173004/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 03.05.2023).

De toda forma, pondere-se que a peça acusatória veio alicerçada em diversos elementos indiciários não adstritos à notícia anônima ou à escuta ambiental agora questionada, por ora não se deparando com vício de caráter absoluto ou mácula capaz de obstaculizar o prosseguimento da ação penal, sem prejuízo de oportuno debate sobre a higidez da prova acusatória ao término da instrução.

Dê-se nova vista dos autos à douta Procuradoria Geral de Justiça diante da documentação apresentada pela Defesa a fls. 1.027/1.318” (e-doc. 8).

5. Contra essa decisão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 866.043/SP no Superior Tribunal de Justiça e interpôs agravo regimental no Tribunal de Justiça de São Paulo.

6. A Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 13.11.2023, negou provimento ao agravo regimental, “mantendo a decisão que não reconheceu as nulidades aventadas e indeferiu o pedido de sobrestamento da etapa instrutória”. Tem-se na ementa do julgado:

“Agravo Interno diante de ‘despacho’, sem conteúdo decisório, a evidenciar a inadequação da via eleita. Reclamo claramente voltado a impugnar pronunciamento judicial anterior, que afastou as arguições de nulidade e determinou o prosseguimento da etapa instrutória depois de ultrapassado o prazo recursal previsto no artigo 39 da Lei nº.8.038/90. ‘Despacho’ mais recente ratificando o anterior para se atender aos requisitos de admissibilidade do recurso, sem se constatar vício a obstar a conclusão da etapa instrutória. Eventuais irregularidades ocorridas durante a fase investigativa que não têm o condão de macular os atos processuais. Inquérito encaminhado a esta Corte de Justiça tão logo constatado o possível envolvimento da Prefeita, sem se cogitar de violação à competência por prerrogativa de foro. Gravação ambiental por um dos interlocutores, com aparato particular e sem qualquer auxílio policial, a dispensar prévia autorização judicial. Elementos indiciários que embasaram o oferecimento da denúncia não adstritos à notícia anônima ou à escuta ambiental aventada. Teses a ensejar debate mais acurado ao término da instrução. Recurso improvido, ratificada a solução impugnada” (fl. 3, e-doc. 35).

7. Em 12.12.2023, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 866.043/SP. A decisão foi ratificada pela Quinta Turma, que, em sessão virtual de 27.2.2024 a 4.3.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Esta a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Hipótese em que não restou constatada nenhuma nulidade do inquérito policial por ofensa à prerrogativa de função, uma vez que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo esclareceu que as investigações preliminares sequer se voltaram à apuração de eventual crime de usurpação da função pública em tese praticado em conluio com a atual prefeita J.S.C.G., limitando se a averiguar a plausibilidade das denúncias relativas à existência de vínculo laboral e correlato descumprimento de decisões proferidas nas ações de improbidade administrativa por parte do ex-prefeito J.A.I.G.

2. Uma vez apontado o suposto envolvimento da prefeita do município de Teodoro de Sampaio, cônjuge do investigado, os autos foram remetidos à Unidade de Processamento Judicial contra Prefeitos do TJ-SP para conhecimento e autorização de prorrogação das investigações iniciais.

3. Fica afastada a nulidade do inquérito policial por ofensa à prerrogativa de função pois não havia, naquele momento, parâmetro investigativo suficiente que sugerisse a necessidade de autorização do Tribunal de Justiça para a investigação. Somente diante da apuração de indícios corroborando a conclusão sobre a contratação irregular do ex-prefeito durante o mandato de sua mulher, a revelar possível envolvimento dela na prática delitiva (já que a contratação dependeria de ato da chefe do poder executivo), foi providenciado o imediato encaminhamento do inquérito à Delegacia Seccional, que, por sua vez, remeteu os autos ao Tribunal de Justiça.

4. Improcedentes as alegações de nulidades relativas à instauração de inquérito policial fundado em duas denúncias anônimas e de ilicitude da gravação ambiental se a peça acusatória encontra-se alicerçada em diversos elementos indiciários não adstritos à notícia anônima ou à própria escuta ambiental questionada, tendo sido devidamente ressaltada, quanto a este último ponto, a licitude da prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro, nos exatos termos da jurisprudência desta Corte.

5. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 58).

8. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega “manifesta violação à competência do Tribunal de Justiça para autorizar a instauração de Inquérito Policial em relação à Chefe do Poder Executivo, sendo que houve uma tentativa de convalidar a nulidade, com a posterior remessa ao segundo grau para concessão de ‘novo prazo’” (fl. 10, e-doc. 65).

Assevera que, “desde o recebimento de denúncia anônima na Promotoria de Justiça, existia a mesma indicação fática de suposto envolvimento da Prefeita nos fatos, sendo que foi requisitada a instauração de Inquérito Policial em primeiro grau, pelo próprio Ministério Público, com remessa dos autos para o Tribunal de Justiça depois de realizadas diligências, inclusive contra a Prefeita, violando o artigo 29, X da Constituição Federal, devendo ser declarada a nulidade desde a instauração do Inquérito Policial” (fl. 10, e-doc. 65).

Afirma que “o inquérito policial foi instaurado a partir de duas denúncias anônimas e de uma denúncia subscrita pelo Sr. Bruno da Silva Santos, o qual confessou que recebeu oferta de dinheiro de um Vereador para gravar o Sr. Ademir” (fl. 10, e-doc. 65).

Sustenta “que a denúncia não possui validade ou força probante que justifique a instauração de Inquérito Policial, seja porque possivelmente oriunda de ilícito, seja porque manifestamente não possui requisitos mínimos de validade, como a voluntariedade, pois que Bruno recebeu dinheiro de autoridade pública para promover denúncia contra seu desafeto político” (fl. 11, e-doc. 65).

Assinala que “a captação ambiental clandestina foi realizada sem autorização e conhecimento do recorrente Ademir, e foi utilizada na denúncia formulada para o Ministério Público, que fundamenta a instauração do Inquérito Policial” (fl. 12, e-doc. 65).

Ressalta que “não houve mínima demonstração da integridade da gravação, com necessária observância à cadeia de custódia, nos termos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal” (fl. 13, e-doc. 65).

Estes os pedidos:

“6.1. decretar a nulidade da instauração de Inquérito Policial contra Chefe do Poder Executivo, por requisição da Promotoria de Justiça, em primeiro grau, sem autorização do Tribunal de Justiça, dada a violação ao artigo 29, X da Constituição Federal;

6.2. decretar a nulidade da instauração de Inquérito Policial fundado em duas denúncias anônimas e uma denúncia viciada, pois oriunda de terceiro que confessou ter recebido dinheiro de Vereador da oposição para prejudicar os interesses do Recorrente Ademir;

6.3. decretar a nulidade da gravação ambiental clandestina, realizada terceiro que confessou ter recebido dinheiro de Vereador da oposição para prejudicar os interesses do Recorrente Ademir, bem como todas as