Informações do processo 2024/0136145-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL E AGRAVOS EM RECURSOS
ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE NO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS
ALIMENTÍCIOS NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. AUSÊNCIA DE
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MODIFICAÇÃO DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
QUE SE AMOLDA AO INCISO V DO ART. 11 DA LIA, APÓS AS
ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 14.230/2021. PRINCÍPIO DA
CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO
RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL DE MARCELO PEREIRA DAURA
PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVOS
CONHECIDOS PARA CONHECER, EM PARTE, DOS RECURSOS
ESPECIAIS DOS DEMAIS RECORRENTES E, NESSA EXTENSÃO,
NEGAR-LHES PROVIMENTO.

DECISÃO

O Ministério Público de São Paulo ajuizou ação civil pública em desfavor de
Marcelo Pereira Daura, Paulo Salim Maluf, Obelisco Agropecuária e Empreendimentos

Ltda., Aim Comércio e Representações Ltda. e Ad'Oro S.A., por irregularidades (fraude
e reajuste de preços em procedimento licitatório) na contratação desta última (Ad'Oro)
para o fornecimento de frangos congelados à Prefeitura de São Paulo.

A sentença de improcedência fora reformada pelo Tribunal de Justiça
paulista, mas a absolvição foi reafirmada em embargos infringentes acolhidos às fls.
11032-11053 (e-STJ).

O MPSP, então, interpôs recurso especial, o qual foi provido pelo Ministro
Mauro Campbell Marques, sob o fundamento de violação ao art. 535 do CPC/1973,
sendo determinado novo julgamento dos embargos de declaração opostos (e-STJ, fls.
11575-11586).

Ao apreciar novamente os aclaratórios, o TJSP restabeleceu o acórdão de
apelação, que havia julgado procedente a ação civil de improbidade administrativa, nos
termos da seguinte ementa (e-STJ, fls. 2139-12156):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . Improbidade administrativa. Acórdão que,
ao acolher embargos infringentes e restaurar sentença de improcedência,
fiou-se em análise isolada e incompleta de elementos probatórios que, vistos
em seu conjunto e de forma contextualizada, apontam para a procedência
parcial da ação, tal e qual concluiu a maioria formada no julgamento da
apelação. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para
restaurar o acórdão que deu pelo provimento da citada apelação.

Contra o referido acórdão, foram interpostos 4 (quatro) recursos especiais:

No recurso de Paulo Salim Maluf e Obelisco Agropecuária e
Empreendimentos Ltda., foram apontadas violações aos seguintes dispositivos legais:

(i) Arts. 1.022 e 489 do CPC/2015 : ausência de devida prestação
jurisdicional;

(ii) Necessidade de aplicação retroativa da Lei 14.230/2021;

(iii) Arts. 1º, §§ 1º e 2º, e 11 da Lei n° 8.429/1992; arts. 9º, 57 e 64 da Lei
8.666/1993 : ausência de tipificação de ato de improbidade administrativa e
ausência de dolo específico;

(iv) Arts. 371, 479 e 489, §4º, IV, do CPC/2015: julgamento contrário às
provas produzidas nos autos. Ausência de sobrepreço e ausência de
violação ao art. 11 do Decreto Municipal 29.347/1990; e

(v) Art. 12. III, e art. 17-C, § 22, da Lei n. 8.429/1992 : ausência de
solidariedade e do desrespeito ao limite legal da condenação.

No recurso especial interposto por Ad'Oro S.A. , foram apontadas as
seguintes violações:

(i) art. 3°, caput, da Lei 8.666/1993 : legalidade da substituição da empresa
Frigobrás pela Recorrente e regularidade na readequação de preços pelo
COMPRENS/DEMAT;

(ii) art. 3º, caput, e 9º, §3°, da Lei 8.666/1993 : inexistência de simulação
envolvendo a empresa Obelisco e ausência de participação da empresa AIM
no favorecimento das empresas Ad'Oro e Obelisco;

(iii) art. 3°, caput, da Lei 8.666/1993 e arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992 :
ausência de superfaturamento e não comprovação da prática de ato de
improbidade administrativa;

No recurso especial de Aim Comércio e Representações Ltda., por sua vez,
foi alegado o seguinte:

(i) Violação aos arts. 371, 489 e 1.022 do CPC/2015: ausência da devida
prestação jurisdicional;

(ii) Violação ao art.12, parágrafo único, da LIA : desproporcionalidade das
penalidades aplicadas;

Por fim, no recurso especial de Marcelo Pereira Daura, foram apontadas as
seguintes violações:

(i) art. 1.022, incs. I e II, do CPC/2015 : pois o acórdão proferido em sede de
embargos de declaração procedeu a amplo reexame do conjunto probatório
dos autos para alterar o resultado antes conferido ao processo;

(ii) arts. 9º e 10 da Lei 8.429/92 (redação desde a origem) e arts. 1º, §§ 1º,
2º e 3º, 10, § 2º, 11 e 17-C, § 1º, da mesma Lei de Improbidade
Administrativa (com a redação atual); e art. 15, §§ 2° e 4º da Lei n. 8.666/93 :
não houve comprovação da prática de ato doloso de improbidade
administrativa pelo recorrente; e

(iii) art. 12 da Lei 8.429/1992 : desproporcionalidade das penalidades
aplicadas.

O Tribunal de origem admitiu o processamento apenas do recurso especial
de Marcelo Daura, deixando de admitir os demais.

Daí a interposição de três agravos em recursos especiais: (i) Aim Comércio
e Representações Ltda. às fls. 12867-12946 (e-STJ); (ii) Paulo Maluf e Obelisco às fls.
12.969-12.998 (e-STJ); e (iii) Ad'Oro às fls. 13.042-13.057 (e-STJ).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo
desprovimento dos agravos e do recurso especial, em parecer assim resumido:

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO
ESPECIAL. AGRAVO. NÃO USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STJ.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA 7 DO STJ. LEI 14.230/2021:
NÃO RETROATIVIDADE. TEMA 1199 DO STF. DOLO VERIFICADO NA
ORIGEM. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA.

1 – Cabe ao tribunal de origem avaliar a conformidade com o entendimento
dos Tribunais Superiores quanto a recursos repetitivos.

2 – É vedado o reexame de fatos e provas (Súmula 7 do STJ).

3 – O STF definiu o Tema 1199 acerca da Lei 14.230/2021. Impõe-se o
alinhamento da jurisprudência (art. 1.030 do CPC).

4 – Reconhecida a prática dolosa de atos de improbidade administrativa.

5 – Houve continuidade típico-normativa.

Conclusão – pelo desprovimento dos agravos e pelo não conhecimento ou
senão pelo desprovimento dos recursos especiais.

Brevemente relatado, decido.

Preenchidos os pressupostos dos agravos, passo à análise de todos os
recursos especiais conjuntamente.

De início, não há se falar em negativa de prestação jurisdicional, pois, da
leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal de origem examinou todas as
questões suficientes ao deslinde da controvérsia, reconhecendo a prática de atos de
improbidade cometidos pelos ora recorrentes, consistentes nas fraudes cometidas no
procedimento licitatório para contratação da empresa Ad'Oro Alimentícia e Comercial
Ltda., ligada ao então Prefeito de São Paulo, Paulo Maluf, a fim de fornecer frangos
congelados à Municipalidade.

No caso, o Tribunal de origem, após a efetiva análise das provas que não
haviam sido examinadas no acórdão que julgou os embargos infringentes, reconheceu
a omissão no decisum e acolheu os aclaratórios, com efeitos infringentes, diante da
necessidade de modificação do julgamento anterior.

Esse procedimento, ao contrário do que afirmou o recorrente Marcelo Daura,
não afrontou, de maneira alguma, o art. 1.022 do CPC/2015.

Assim, afasta-se a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma
vez que o Tribunal de origem examinou, de forma fundamentada, todas as questões
submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da
controvérsia, ainda que tenha decidido em sentido contrário à pretensão dos
recorrentes, valendo destacar que a jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar
que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão -
situação facilmente constatável no caso sob análise - o julgador não está obrigado a
rebater, um a um, os argumentos suscitados pela parte em embargos declaratórios,
cuja rejeição, nesse contexto, não implica contrariedade aos referidos dispositivos
legais.

Quanto à alegação de que não foi demonstrada a prática de atos de
improbidade administrativa, os recursos especiais não ultrapassam o juízo de
admissibilidade.

O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, consignou o seguinte:

A improbidade, segundo a inicial, consistiu na contratação de empresa
(Ad'Oro Alimentícia e Comercial Ltda.) ligada a afim do então prefeito Paulo
Maluf, após solicitação de revisão do preço unitário formulada pela
vencedora da concorrência para registro de preços 79/SEMAB-CAS/95
(Frigobrás - Companhia Brasileira de Frigoríficos) e que, de seu turno,
adquiriu o produto de outros fornecedores, dentre os quais a sociedade
Obelisco Agropecuária e Empreendimentos Ltda., da titularidade de filha e
da esposa do então prefeito, casados no regime da comunhão universal de
bens.

Objetivamente considerados, é certo, os fatos autorizam a conclusão.

Mas as circunstancias que levaram a tal indicam que houve, sim, fraude
destinada não apenas a lesar o erário, como também a beneficiar familiares
do chefe da administração municipal - quando não ele próprio, dado o
regime matrimonial -; familiares estes que, segundo o preceito contido no art.
9% § 3°, da Lei n° 8.666, de 1993, não poderiam contratar com a licitante.
Digo preceito por ser óbvio que, se a lei veda a participação indireta, a
existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e
o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se
os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários, com muito maior
razão há de se aplicar a regra quando os vínculos são de parentesco ou
afinidade, que levam à intimidade, de sorte a resultar em promiscuidade
ofensiva aos princípios da moralidade e da impessoalidade.

Para estabelecer o nexo, é importante analisar a participação da empresa
AIM. Segundo apontado no voto condutor do acórdão proferido na apelação,
durante o processo licitatório, a empresa vencedora era representada
perante a Municipalidade pela empresa AIM, que também intermediou o
pedido de reajustamento de preço formulado por aquela licitante. Que
passou a representar a empresa Ad'Oro durante a execução do contrato.
Como se vê, o relacionamento direto dos fornecedores com o Município
sempre se operou por meio desse intermediário.

Constituída por instrumento de 13 de março de 1985, a AIM tinha como
objeto social a representação comercial, por conta própria ou de terceiros, a
intermediação nas importações e exportações, por conta própria ou de
terceiros, e a importação e exportação de produtos industrializados e
agricolas, por conta própria ou de terceiros. Um de seus fundadores foi
Nelson Biondi Filho, com poderes de gerência (a exemplo dos outros dois

sócios), publicitário que, no passado, respondeu pelo marketing político de
Paulo Maluf (f. 1.285/91, 7°). Fato notório.

Alteração contratual objeto de instrumento datado de 30 de abril de 1997
aponta como sócios Marcos Antonio Ferreira (o único fundador
remanescente), Beatriz Leite Arieta Ferreira e Bardsey Holdings Ltd.,
constituída de acordo com as leis das Ilhas Virgens Britânicas, então
admitida com participação majoritária (50% do capital social). O objeto social
já era outro: o comércio e a distribuição de alimentos e de outros produtos
industrializados e a representação comercial (f. 1.292/302, notadamente
1.296).

Acontece que a sociedade empresária AIM, que atuou em nome dos
habilitados na concorrência para registro de preços 79/SEMAB-CAS/95,
forneceu diretamente ao Município os mesmos produtos , nos exercícios
anteriores, ao menos desde 1992, sempre os adquirindo de terceiros , como
se vê de f. 164/6 e 171/3, habilitada que fora nas concorrências para registro
de preços 24/CAS/91 e 37/CAS/93. Tal aponta para a hipótese do art. 10251
I, da Lei n° 3.071, de 1916.

Ainda que tais elementos não tenham sido objeto de análise na apelação,
seu exame, a esta altura, demonstra a correção da assertiva adotada no
desate conferido a esse recurso, pois no mínimo, é certo que ao menos as
três primeiras estiveram envolvidas em atos que demonstram flagrante
violação à moralidade administrativa, pois intermediou o reajustamento dos
preços que culminou com a contratação da empresa Ad'Oro e,
posteriormente, representou esta empresa perante a Municipalidade. Esta
conduta demonstra, ao menos, parcialidade quanto à condução dos
interesses em jogo.

A análise, data venia, incompleta, do caderno probatório levou à conclusão
de que os elementos coligidos insinuariam mera suspeita, quando, por seu
entrelaçar, resta clara a fraude praticada , com o que se viram vulnerados
não apenas os princípios da moralidade, insculpido no art. 37, caput, da
Constituição da República, como também os da legalidade, da
impessoalidade e da licitação (inc. XXI).

(...)

Ao deixar de conferir a necessária relevância à contratação da sociedade
Ad'Oro Alimentícia e Comercial Ltda., ademais, omitiu o acórdão embargado
aspecto relevante apontado na apelação: o critério de atualização
empregado na análise do pedido formulado pela Frigobrás desprezou o
conteúdo do § 2° do art. 11 do Decreto municipal n° 29.347, de 1990. Ainda
que seu § 1º admita eleição de um índice econômico idôneo, que poderá ser
substituído por outro que venha a ser definido, como aplicável, pela
Secretaria de Finanças ou pelo órgão competente da Prefeitura para efeito

de reajuste do preço e prorrogação do contrato, o § 2° deste dispositivo legal
determina que, 'em quaisquer casos, na aplicação do índice previsto não
poderá ser ultrapassado o preço praticado no mercado'.

Ora, fosse obedecida a regra interna, o pleito haveria de ser aferido à luz dos
valores médios praticados no mercado. Não foi o que aconteceu porque,
como assinalado no voto condutor da apelação, segundo a perícia realizada
nos autos, o valor apurado pela Municipalidade por ocasião do
reajustamento do preço da empresa Frigobrás era superior à média
praticada no mercado, qualquer que seja o critério utilizado - as notas
fiscais apresentadas ou a consulta às indústrias, com ou sem a aplicação de
fatores como especificação das embalagens, prazo de pagamento etc.

Desse modo, comprovado que, qualquer o que seja o parâmetro utilizado, o
valor apurado para fins de reajustamento do preço era superior ao do
mercado, conclui-se que houve violação à mencionada norma, consoante lá
afirmado.

Ao analisar o pedido de reajuste, formulado poucos meses após a
homologação do certame e vazio de fundamentação (f. 298, 2°), deveria a
Administração observar as boas práticas administrativas, de modo a efetuar
a necessária pesquisa de preços de mercado antes de convocar a segunda
colocada. Não o fez, de modo que, na medida em que o paradigma adotado
para prestigiar a oferta colocada em segundo lugar, a própria contratação da
empresa Ad'Oro, por ter decorrido de irregular reajustamento de preços
que culminou com a reformulação da classificação dos preços registrados, é
eivada de vício insanável de ilegalidade, de modo que o próprio contrato é
inválido, como concluiu o senhor relator da apelação. Contrato e
prorrogação, diga-se, pois não foram observadas as condições do edital,
como dito em seu voto . Viram-se, assim, violados os arts. 57, II e § 2º da Lei
n° 8.666, de 1993. Mas não o 64, que alude a hipótese outra, relativa à
adjudicação do objeto da licitação.

Não fosse isso suficiente, a empresa Ad'Oro era comprovadamente
titularizada por familiar da esposa do então prefeito municipal, de modo que
o caso impunha incidência do preceito do citado art. 9% § 3°, da Lei n°
8.666, de 1993, consoante dito anteriormente.

Ademais, a empresa Obelisco, que forneceu os frangos vivos à contratada
durante o prazo de duração do