Informações do processo 2024/0146548-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo interno manejado por DELLAS COMÉRCIO E

TRANSPORTES LTDA. contra decisão de minha lavra, constante de e-STJ fls. 597/603,
em que conheci em parte de seu recurso especial e, nessa parte, neguei-lhe provimento,
em razão da inocorrência de omissão no julgado de segunda instância e em razão da
aplicação da Súmula 7/STJ.

Em seu agravo interno (e-STJ fls. 609/628), a parte argumenta que

não seria o caso de aplicação da Súmula 7/STJ. Insiste, ainda, na omissão perpetrada pelo
julgado.

A decisão agravada merece reconsideração.

Volto ao analisar o recurso.

Trata-se de recurso especial interposto por DELLAS COMÉRCIO

E TRANSPORTES LTDA. com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional para desafiar acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim
ementado (e-STJ fl. 385):

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO.
TEMA 779 DO E. STJ. DESPESAS COM CONTRIBUIÇÃO MENSAL
PARA FUNDO DE MARKETING. IMPOSSIBILIDADE. CUSTO
OPERACIONAL. DESPROVIMENTO.

1. Apelação interposta pela impetrante em face de r. sentença que julgou
improcedente o pedido, denegando a segurança pretendida em que se
objetivava o reconhecimento do direito líquido e certo de apurar e compensar
os créditos de PIS e de COFINS relativos às despesas com contribuição
mensal ao Fundo de Marketing, imprescindíveis para a manutenção de
Contrato de Franquia, bem como a declaração do direito à compensação dos

valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição
quinquenal.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de
recurso repetitivo, o REsp nº 1.221.170, Tema 779, onde foram apreciados e
definidos os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições
ao PIS e COFINS, não-cumulativas, consoante artigos 3º, II, da Lei
10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003. Restou assentado que o conceito de
insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância,
vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de
determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade
econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Considerando-se o objeto social da empresa (comercialização de
lubrificantes, peças e acessórios para veículos no varejo e no atacado),
conclui-se que as despesas com a contribuição mensal para o Fundo de
Marketing, o qual realiza publicidade, propaganda e marketing, não se
qualificam como insumos, uma vez que o conceito de insumo abrange os
elementos que se relacionam diretamente à atividade-fim da empresa, não
abarcando todos os elementos da sua atividade.

4. É assente o entendimento no C. STJ no sentido de que as despesas
financeiras, incluídas nesse conceito as despesas para publicidade
e propaganda, por estarem voltadas para a potencialização do mercado
consumidor almejado pela empresa e para o incremento de sua atividade
empresarial, não são insumos para fins de creditamento no sistema de não-
cumulatividade de PIS e da COFINS.

5. Apelação da impetrante que se nega provimento.

Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 429/433).

No seu recurso especial, a parte aponta a existência de dissenso
pretoriano e a violação dos arts. 489, caput, § 1º, e 1.022, caput, I e II, do CPC/2015, arts.
1º, § 2º, 2º e 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, do art. 1º, § 2º, 2º e 3º, II, da Lei n.
10.833/2003 e do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995.

Preliminarmente, aduz que o acórdão recorrido padeceria de
omissão, bem como estaria desfundamentado. Isso porque "o Acórdão recorrido
desconsiderou o entendimento deste Eg. STJ, que classifica como insumo tudo aquilo que
seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômico" (e-STJ fl. 457).

No mérito, argumenta, em síntese, o seguinte (STJ fls. 454/455):

(...) a Recorrente tem como objetivo social o comércio de lubrificantes,
atividade que exercia na condição de franqueada Shell, nos termos do
“Contrato de Franquia de Lubrificantes Shell", cuja assinatura era fundamental
para a realização do objeto social pela Recorrente (comercialização, em
atacado e varejo, de lubrificantes da marca Shell).

Nos exatos termos do “Contrato de Franquia de Lubrificantes Shell", a Shell
Brasil Petróleo Ltda., na condição de Franqueadora, possui know how para
oferecimento de estrutura e metodologia próprias de distribuição de óleos
lubrificantes, graxas e outros produtos de uso automotivo e industrial, sob a
marca Shell, compreendendo técnicas específicas de comercialização,
softwares, criação de manifestação visual apropriada de estabelecimentos,
treinamento de funcionários para atendimentos a clientes, assessoramento
gerencial, sistema de controle de estoque e de faturamento, cabendo à
Recorrente a respectiva comercialização dos lubrificantes.

Dessa forma, como sua atividade principal consistia na comercialização de

lubrificantes na condição de autorizada Shell, tal Contrato de Franquia era
essencial para a realização do objeto social da Recorrente, qual seja, a
comercialização, em atacado e varejo, de lubrificantes da marca Shell. Por
meio desse Contrato, porém, a Shell impõe que a Franqueada contribua,
mensalmente, com a formação de Fundo de Marketing.

A conclusão, portanto, é de que (ii) o Contrato de Franquia de Lubrificantes
era essencial ao exercício dos objetivos sociais pela Recorrente (distribuição
de lubrificantes); e (ii) consequentemente, as despesas referentes ao Fundo de
Marketing, impostas em tal Contrato, eram essenciais às atividades
empresariais da Recorrente.

Além disso, como se demonstrou, a Recorrente é optante pelo Regime do
Lucro Real, para fins de apuração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas
(IRPJ) e, como consequência, está sujeita à incidência da Contribuição ao PIS
e da COFINS, sob o regime não cumulativo, conforme previsão das Leis de nº.
10.637/02 e 10.833/03. Dessa forma, do valor apurado a título de ambas as
Contribuições, a pessoa jurídica poderá descontar os créditos calculados em
relação a bens e serviços utilizados como insumo no exercício das atividades
empresariais.

Isso porque, como definiu este Eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do REsp nº 1.221.170/PR – Tema Repetitivo nº 779, “o conceito de insumo
deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou
seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado
item - bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica
desempenhada pelo Contribuinte", isto é, caso o bem ou serviço seja essencial
para atividade empresarial do Contribuinte, ele é considerado insumo para sua
atividade-fim e, portanto, lhe gera crédito, pelo que prevê o art. 3º, II, das Leis
de nº 10.637/02 e 10.833/03.

Nesse sentido, como a parcela mensalmente paga pela Recorrente à Shell
como contribuição ao Fundo de Marketing e a contrapartida aos serviços dele
decorrentes foram essenciais ao exercício de suas atividades empresariais, elas
devem ser, portanto, consideradas insumo para sua atividade, de modo que a
Recorrente possui o direito de apurar os créditos de PIS e de Cofins a esse
título.

Contrarrazões às e-STJ fls. 544/549.

Recurso especial admitido (e-STJ fls. 567).

Passo a decidir.

O recurso especial tem origem em mandado de segurança
impetrado com vistas a garantir o direito de apurar créditos de PIS e de COFINS sobre
valores pagos a título de contribuição para fundo de marketing (obrigação constante de
contrato de franquia), uma vez que tais despesas, na qualidade de insumos, seriam
essenciais para o desempenho da atividade econômica da impetrante, ora recorrente.
Segurança denegada, por sentença. Apelação desprovida.

Pois bem.

A questão jurídica referente ao "conceito de insumo tal como
empregado nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 para o fim de definir o direito (ou não)
ao crédito de PIS e COFINS dos valores incorridos na aquisição" foi decidida em caráter
definitivo pela Primeira Seção, pelo rito dos recursos repetitivo (Tema 779), no

julgamento do REsp n. 1.221.170/PR, em acórdão assim ementado:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-
CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS.
DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS
247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO
E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO.
DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA
ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA
CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA
EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C
DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e
COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN
247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o
comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que
contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade
ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a
importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento
da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e,
nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à
instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da
empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas
com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais,
materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do
CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de
creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e
404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade
da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002
e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios
de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a
imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço -
para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo
Contribuinte.

(REsp 1.221.170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018).

Na oportunidade, foi firmada a seguinte tese (Tema 779 do STJ):

(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da
SRF n. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de
não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido
nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e

(b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade
ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância
de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade
econômica desempenhada pelo Contribuinte.

Em se tratando de tema decidido sob o regime dos recursos
especiais repetitivos, o Tribunal de origem, em observância ao disposto no art. 1.040 do
CPC/2015 e em conformidade com pacífica orientação jurisprudencial desta Corte
Superior, deve negar seguimento ao recurso especial se o acórdão recorrido coincidir com
a orientação emanada do Tribunal Superior; ou proceder ao juízo de retratação na

hipótese de divergência quanto ao tema repetitivo (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp
1.806.385/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em
22/11/2021, DJe 10/12/2021).

Vale acrescentar, ainda, que o STJ, no próprio repetitivo referido,
consignou expressamente a impossibilidade de realizar-se a averiguação concreta, em
sede de recurso especial, da efetiva essencialidade, ou não, dos insumos empregados no
processo produtivo ou na atividade desenvolvida pela empresa, em razão da vedação
contida na sua Súmula 7.

Veja-se o trecho pertinente do voto condutor daquele acórdão:

(...) consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela
jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar,
casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou
de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela
empresa.

Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao
pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes, materiais e
exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção
individual - EPI, em princípio, inserem-se no conceito de insumo para efeito
de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade
cuja técnica há de ser a de "base sobre base".

Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na
cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente
dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido,
incompatível com a via especial.

Logo, mostra-se necessário o retorno dos autos à origem, a fim de que a Corte
a quo , observadas as balizas dogmáticas aqui delineadas, aprecie, em cotejo
com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos
relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais
e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção
individual – EPI.

Até por isso, determinou-se, no julgamento do repetitivo, o retorno
dos autos ao Tribunal de origem, para que essa questão de fato fosse devidamente
analisada nas instâncias ordinárias.

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e DETERMINO a
devolução dos autos à Corte de origem, com a respectiva baixa, para que, após a
publicação do acórdão a ser proferido no regime dos recursos repetitivos, em observância
ao art. 1.040 do CPC/2015: a) negue seguimento ao recurso se a decisão recorrida
coincidir com a orientação emanada pelo STJ; ou b) proceda ao juízo de retratação na
hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 13 de fevereiro de 2025.

Ministro GURGEL DE FARIA
Relator