Informações do processo HC 240843

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 183 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº  , 885.620in verbis:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. WRIT NÃO CONHECIDO. REITERAÇÃO DE PEDIDO.

1. Nega-se conhecimento a pedido de habeas corpus que reproduz pretensão formulada em habeas corpus já julgado por esta Corte, como no presente caso, em que a questão foi apreciada anteriormente no julgamento do HC n. 816.963/BA

2. Agravo regimental desprovido.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de em razão da prática do crime tipificado no artigo 33, 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa,caput, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “2.309g (dois mil trezentos e nove gramas) de maconha e 6,55g (seis gramas e cinquenta e cinco centigramas) de cocaína, além de uma balança de precisão”.

Em sede recursal, a sentença foi mantida.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.

Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Argumenta que “o Paciente é primário, inexistindo contra si outra condenação penal transitada em julgada; possui bons antecedentes; e não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, conforme pode análise de todo corpo probatório idôneo dos autos, possuindo as características necessárias à aplicação da causa de diminuição de pena prevista na lei de drogas”. Alega “violação da tese fixada no julgamento do tema 1.139 dos recursos repetitivos no STJ, publicado em 18.08.22, que firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Aponta a inexistência “de qualquer elemento concreto especificamente relacionado com o caso sob análise capaz de demonstrar a habitualidade na dedicação ao crime de tráfico de drogas”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Pelas razões de fato e de direito expostas, tratando-se, o caso em testilha, de hipótese inequívoca de constrangimento ilegal por violação ao tema 1.139 - STJ, publicado em 18.8.22, julgamento de recursos especiais repetitivos, firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, requer:

a) O deferimento de medida liminar para sobrestar o trâmite do processo nº 0000011-82.2018.8.05.0034, que tramitou na Vara Criminal de Cachoeira – BA, determinado a suspensão do cumprimento de pena até o julgamento final deste writ;

b) No mérito, a concessão definitiva da Ordem de Habeas Corpus para reformar do Acórdão objurgado para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, haja vista a primariedade do Paciente e a absoluta ausência de fundamentação idônea para afastamento do benefício. Aplicando via de consequência, após o redimensionamento da pena, a readequação do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal;

c) Por fim, a intimação para a sessão de julgamento do presente mandamus, a fim de viabilizar a sustentação oral de suas razões, sob pena de nulidade.”

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Com efeito, consignei que o writ era mera reiteração do pedido feito no HC n. 816.963/BA, também de minha relatoria, no qual já proferi decisão denegando a ordem, afastando o pedido de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas:

Assim, entendo que agiu adequadamente o Magistrado de Piso ao negar a incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, porque os elementos de prova aqui trazidos permitem concluir que não se trata de traficante eventual, haja vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos – mais de dois quilos de maconha, além de 6,55g de cocaína, mas também devido às circunstâncias em que se deu sua prisão em flagrante, em cumprimento de denúncias advindas do serviço de inteligência da Polícia Federal que já investigava a atuação do acusado, inclusive com apreensão de apetrecho comumente utilizado para o fracionamento dos entorpecentes (balança de precisão) e o fato de responder a mais uma ação penal por associação para o tráfico.

Conforme se extraiu do excerto acima colacionado, a decisão proferida no HC n. 816.963/BA não se limitou a afastar o referido redutor somente com base em inquéritos ou ações penais em curso, considerando também outros elementos constantes dos autos para o afastamento da indigitada causa de diminuição, razão pela qual não há que se falar em não observância do ‘tema 1.139 – no julgamento de recursos especiais repetitivos que firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06’.

Registre-se que a simples leitura das alegações defensivas de ambos os feitos não deixa dúvidas de serem idênticas as partes, a causa de pedir e o pedido do presente habeas corpus e daquele outro. Nesse sentido: [...]

Consigne-se, outrossim, que apesar de constar do dispositivo da decisão exarada no HC n. 816.963/BA que a ele (writ) não foi dado conhecimento, verifica-se, ao compulsar tal decisum, que houve o efetivo enfrentamento do tema atinente à impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, consoante acima referido, razão pela qual houve, de fato, emissão de provimento jurisdicional a respeito, o que impede novel análise da tese trazida na impetração.

Nesse contexto, não apresentando o agravante argumentos novos bastantes a modificar a conclusão alcançada, diante da constatação de que o presente remédio constitucional é mera reiteração do HC n. 816.963/BA, não encontro motivos para modificar a decisão atacada nesta oportunidade. [...]”

Com efeito, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça reside na insuscetibilidade da atuação, porquanto “o presente remédio constitucional é mera reiteração do HC n. 816.963/BA”.

Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da questão levada a seu conhecimento consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. Nesse sentido:

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)

Em relação à matéria de fundo, apreciada no “HC n. 816.963/BA”, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)

Com efeito, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.

A propósito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores

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Retirado da página 982 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº  , 885.620in verbis:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. WRIT NÃO CONHECIDO. REITERAÇÃO DE PEDIDO.

1. Nega-se conhecimento a pedido de habeas corpus que reproduz pretensão formulada em habeas corpus já julgado por esta Corte, como no presente caso, em que a questão foi apreciada anteriormente no julgamento do HC n. 816.963/BA

2. Agravo regimental desprovido.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de em razão da prática do crime tipificado no artigo 33, 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa,caput, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “2.309g (dois mil trezentos e nove gramas) de maconha e 6,55g (seis gramas e cinquenta e cinco centigramas) de cocaína, além de uma balança de precisão”.

Em sede recursal, a sentença foi mantida.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.

Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Argumenta que “o Paciente é primário, inexistindo contra si outra condenação penal transitada em julgada; possui bons antecedentes; e não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, conforme pode análise de todo corpo probatório idôneo dos autos, possuindo as características necessárias à aplicação da causa de diminuição de pena prevista na lei de drogas”. Alega “violação da tese fixada no julgamento do tema 1.139 dos recursos repetitivos no STJ, publicado em 18.08.22, que firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Aponta a inexistência “de qualquer elemento concreto especificamente relacionado com o caso sob análise capaz de demonstrar a habitualidade na dedicação ao crime de tráfico de drogas”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Pelas razões de fato e de direito expostas, tratando-se, o caso em testilha, de hipótese inequívoca de constrangimento ilegal por violação ao tema 1.139 - STJ, publicado em 18.8.22, julgamento de recursos especiais repetitivos, firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, requer:

a) O deferimento de medida liminar para sobrestar o trâmite do processo nº 0000011-82.2018.8.05.0034, que tramitou na Vara Criminal de Cachoeira – BA, determinado a suspensão do cumprimento de pena até o julgamento final deste writ;

b) No mérito, a concessão definitiva da Ordem de Habeas Corpus para reformar do Acórdão objurgado para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, haja vista a primariedade do Paciente e a absoluta ausência de fundamentação idônea para afastamento do benefício. Aplicando via de consequência, após o redimensionamento da pena, a readequação do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal;

c) Por fim, a intimação para a sessão de julgamento do presente mandamus, a fim de viabilizar a sustentação oral de suas razões, sob pena de nulidade.”

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Com efeito, consignei que o writ era mera reiteração do pedido feito no HC n. 816.963/BA, também de minha relatoria, no qual já proferi decisão denegando a ordem, afastando o pedido de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas:

Assim, entendo que agiu adequadamente o Magistrado de Piso ao negar a incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, porque os elementos de prova aqui trazidos permitem concluir que não se trata de traficante eventual, haja vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos – mais de dois quilos de maconha, além de 6,55g de cocaína, mas também devido às circunstâncias em que se deu sua prisão em flagrante, em cumprimento de denúncias advindas do serviço de inteligência da Polícia Federal que já investigava a atuação do acusado, inclusive com apreensão de apetrecho comumente utilizado para o fracionamento dos entorpecentes (balança de precisão) e o fato de responder a mais uma ação penal por associação para o tráfico.

Conforme se extraiu do excerto acima colacionado, a decisão proferida no HC n. 816.963/BA não se limitou a afastar o referido redutor somente com base em inquéritos ou ações penais em curso, considerando também outros elementos constantes dos autos para o afastamento da indigitada causa de diminuição, razão pela qual não há que se falar em não observância do ‘tema 1.139 – no julgamento de recursos especiais repetitivos que firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06’.

Registre-se que a simples leitura das alegações defensivas de ambos os feitos não deixa dúvidas de serem idênticas as partes, a causa de pedir e o pedido do presente habeas corpus e daquele outro. Nesse sentido: [...]

Consigne-se, outrossim, que apesar de constar do dispositivo da decisão exarada no HC n. 816.963/BA que a ele (writ) não foi dado conhecimento, verifica-se, ao compulsar tal decisum, que houve o efetivo enfrentamento do tema atinente à impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, consoante acima referido, razão pela qual houve, de fato, emissão de provimento jurisdicional a respeito, o que impede novel análise da tese trazida na impetração.

Nesse contexto, não apresentando o agravante argumentos novos bastantes a modificar a conclusão alcançada, diante da constatação de que o presente remédio constitucional é mera reiteração do HC n. 816.963/BA, não encontro motivos para modificar a decisão atacada nesta oportunidade. [...]”

Com efeito, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça reside na insuscetibilidade da atuação, porquanto “o presente remédio constitucional é mera reiteração do HC n. 816.963/BA”.

Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito da questão levada a seu conhecimento consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. Nesse sentido:

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)

Em relação à matéria de fundo, apreciada no “HC n. 816.963/BA”, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, o seguinte julgado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)

Com efeito, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”.

A propósito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores

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Tipo: MÉRITO

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