Informações do processo RE 1493429

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por D, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:ersa Desenvolvimento Rodoviário S.A.

“Apelação/Reexame necessário - Execução Fiscal - ISS (incidência sobre a cobrança de pedágio) ‒ Exercício de 2008 ‒ Sentença que julgou procedentes os embargos extinguindo a execução fiscal ajuizada contra a DERSA- Desenvolvimento Rodoviário S.A. - Sociedade de economia mista ‒ Pedágio - ISS previsto no item 22.01 da lista anexa à LC 116/03 - Natureza jurídica de preço público -Retribuição facultativa paga apenas mediante o uso voluntário do serviço (ADI 800) ‒ Personalidade jurídica da apelada que se sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive no que toca às obrigações tributárias (art. 173, § 1º, II, e §2º, da CF) ‒ Imunidade afastada ‒ Inaplicabilidade do art. 150, VI, "a" da CF - Sentença reformada em reexame necessário ‒ Recurso voluntário provido.”

Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 150, VI, “a”, da Constituição da República. 5°, LIV, e

É o relatório.

Decido.

O recurso não comporta provimento.

A Corte de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos

“Vale dizer que, na condição de sociedade anônima e, consequentemente, com fins lucrativos e de cunho mercantil, por força do que dispõem o art. 2° e respectivo §1° da Lei n. 6.404/76 (Art. 2° Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada corno meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais), não se beneficia com a imunidade recíproca de que trata o art. 150, VI, 'a', da CF (Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) - a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros) não só ante a regra do §3º, desse dispositivo, como pelo que estatui do § 2º, do art. 173, da mesma Carta (‘...’ § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado).

De acordo com o Estatuto da embargante (fls. 21/31), dentre os seus objetivos não se inclui apenas a prestação de serviços de exploração do uso de rodovias, mediante concessão, de construção e de pavimentação e recuperação de estradas, mas também atividades de caráter eminentemente econômico cujo desempenho deve ocorrer segundo normas próprias de empreendimentos privados. Sendo assim, o serviço de pedágio é mediante contrato correspondente correspondente àquele que tem por objeto a execução de serviço público.”

Por seu turno, em juízo de retratação, asseverou que:

“o caso concreto envolve uma peculiaridade que, simultaneamente, suficiente para o distinguishing quanto ao Tema n° 412/STF e atrai outra tese de repercussão geral, a do Tema n° 224/STI.

Isso porque, diferentemente da INFRAERO, que é uma empresa pública desde sua criação (Lei 5.862/1972), a DERSA era uma sociedade de economia mista quando do fato gerador do tributo (ISS do exercício de 2008), bem como quando do lançamento tributário e do ajuizamento

A companhia se tornou uma Empresa Pública apenas em 20/09/2018, data em que registrada essa alteração na JUCESP.1”

À época em que era sociedade de economia mista, a DERSA tanto (i) distribuía dividendos a agentes privados quanto (ii) não atuava em regime de exclusividade, de forma que não faria jus à imunidade pelas teses fixadas nos Temas n° 508/STF e 1.124/STF - apesar de a questão, à época dos vv. acórdãos, ser controvertida no âmbito deste E. TJ/SP.”

Verifica-se, portanto, que a revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento da moldura fática delineada, bem como a análise da legislação infraconstitucional aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. IMUNIDADE. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE DE ARRECADAÇÃO DE PEDÁGIO, NAS PRAÇAS CORRESPONDENTES LOCALIZADAS NAS ESTRADAS SOB A JURISDIÇÃO DA RECORRENTE. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a aferição da natureza jurídica da atividade de arrecadação de pedágio demanda o reexame do contexto fático e probatório, bem como da legislação infraconstitucional de regência, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (ARE 946978 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 26-10-2016 PUBLIC 27-10-2016)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. ISS cobrado sobre tarifa de pedágio. Irregularidade da cobrança. Lei complementar 56/87. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1163914 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04-02-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 12-02-2019 PUBLIC 13-02-2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. 1. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 2. Finsocial. Constitucionalidade da majoração da alíquota para empresas prestadoras de serviços. Precedentes. 3. Natureza jurídica da empresa. Reexame de fatos e provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Aplicação na origem de multa por embargos de caráter protelatório. Matéria infraconstitucional. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (AI 765013 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 21.11.2012)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL. PESSOA JURÍDICA DEFINIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COMO PRESTADORA DE SERVIÇOS. ANÁLISE DA NATUREZA DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELA EMPRESA CONTRIBUINTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido quanto à natureza jurídica da empresa ora recorrente, se prestadora de serviços ou não, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.” (AI 798428 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02-12-2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-11 PP-02810 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 75-80)

Noutro giro, nos termos da jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, a verificação da alegada ofensa ao princípio do devido processo legal pressupõe o exame e a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de tal modo que tal violação, se ocorresse, seria reflexa, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Fundamental.

Acrescente-se que esta Suprema Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 01.8.2013, decidiu que a matéria relacionada à alegação de violação dos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não apresenta repercussão geral. O acórdão está assim ementado:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 28 de outubro de 2024.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que após a determinação de aplicação da sistemática da repercussão geral, com a baixa à origem, o processo foi restituído para nova apreciação do Tribunal, sendo assim não se justifica a atuação da Presidência (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de maio de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente