Informações do processo RE 1494724

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. DEMANDA PROPOSTA APÓS 5.2.2021. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III doart. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“APELAÇÃO CÍVEL. Direito Tributário. Energia Elétrica. ICMS. Inconstitucionalidade do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Precedente do STJ em Recurso Repetitivo. Irregularidade da cobrança efetuada. Aplicação da alíquota genérica de 18%, prevista no art. 14, VI, 1, do Decreto nº 27.427/2000. Fundo de Combate à Pobreza. Mantido o acréscimo de 5% previsto na Lei 4.056/2002 e no Decreto 32.646/2003. Cabível a repetição do indébito tributário pleiteada, observada a prescrição quinquenal. RECURSO PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 7).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 9).

2. O Estado do Rio de Janeiro alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o caput do art. 5º, o inc. II do art. 150 e o § 2º do art. 155 da Constituição da República.

Assinala que, “como a presente demanda encontra-se no âmbito da modulação realizada pelo STF quando do julgamento do RE nº 714.139/SC, com repercussão geral, uma vez que foi proposta somente em 06/04/2021, ou seja, em data posterior ao início do julgamento do mérito em 05/02/21, resta evidente que, para a parte autora, a legislação estadual questionada é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023” (fl. 9, e-doc. 13).

Assevera desrespeitada “frontalmente a Constituição Federal ao contrastar a diretriz principiológica da isonomia tributária (art. 5º caput c/c art. 150, II, ambos da CRFB/88), de modo que a decisão, enquanto isolada e dissonante da jurisprudência vinculante, implica em inegável tratamento desigual entre contribuintes” (fl. 9, e-doc. 13).

Argumenta que o Tribunal de origem “(a) contrariou o art. 155, § 2º, III, da CRFB88, pois interpretou o chamado princípio da seletividade de uma forma excessivamente restritiva e, sobretudo, inadequada, por todas as razões que foram expostas acima; (b) contrariou o art. 5º caput e art. 150, II da CRFB/88, na medida que em enseja tratamento não isonômico a contribuintes; e (c) violou o art. 102, inciso III e § 3º da CRFB/88, pois esvazia por completo a sistemática de precedentes vinculantes” (fl. 10, e-doc. 13).

Ressalta que, “se este Eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a convalidação das alíquotas previstas na legislação estadual até o fim do exercício financeiro de 2023, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em observância as consequências à luz do art. 20 da LINDB, resta evidente a inadequação da tese exposta pelo contribuinte e encapada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro” (fl. 10, e-doc. 13).

Pede “seja este recurso extraordinário conhecido, com a devolução do presente feito para a C. Câmara que proferiu o acórdão impugnado (em contrariedade à modulação dos efeitos fixada no Tema nº 745, do STF), para o respectivo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Subsidiariamente, requer a Fazenda Estadual seja o presente recurso conhecido e provido, com o reconhecimento da violação aos art. 2º, 5º caput c/c art. 150, II, art. 102, III, e § 3º, e o art. 155, § 2º, todos da CRFB/88, e, subsequentemente, com a improcedência de todos os pedidos formulados na petição inicial, aplicando-se, assim, a modulação dos efeitos acima referida” (fl. 17, e-doc. 13).

3. A Terceiraadmitiu o presente recurso, nos seguintes termos: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

“Na origem, cuida-se de ação declaratória e de repetição de indébito em que se pretende que o Estado do Rio de Janeiro se abstenha de praticar alíquota superior a 18% na cobrança de ICMS nas faturas de serviços de energia elétrica, com a consequente restituição dos valores recolhidos a maior.

O Colegiado entendeu pela procedência dos pedidos autorais, para determinar a incidência da alíquota geral do ICMS de 18% sobre o serviço público de energia elétrica, bem como para determinar a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

O acórdão recorrido afastou a aplicação da tese firmada no Tema 745 e a modulação de seus efeitos ao fundamento de que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, ‘b’, da Lei Estadual nº 2.657/96, com redação dada pela Lei nº 4.683/2005, que fixou em 25% a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. (...)

No caso vertente, mesmo tendo sido distribuída a presente demanda após a data indicada pelo Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC,recurso paradigma do Tema 745 de seu repertório de repercussão geral, o acórdão concluiu pela ilegitimidade de cobrança de alíquota superior a 18% de ICMS. Veja-se os fundamentos do acórdão:

‘(...) Destaque-se, ao ensejo, que a questão de fundo, qual seja, a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS, na forma do art. 14, inciso VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto 27.427/00, já foi declarada pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: ... E, em se tratando de inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial, a decisão é de observância obrigatória por todos os órgãos fracionários deste Tribunal, na forma do que dispõe o artigo 103, do Regimento deste Tribunal, nos seguintes termos: ... Nessa linha de raciocínio, a de que a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, no julgamento do Tema 745, de Repercussão Geral, não se aplica nas demandas ajuizadas no Estado do Rio de Janeiro, face à declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, merece acolhimento no caso vertente. ... Desta forma, sem qualquer ofensa ao “princípio da separação de poderes”, impõe-se a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista no art. 14, VI, do Decreto nº 27.427/2000, devendo ser mantido o acréscimo de 5%, previsto na Lei 4.056/2002, e no Decreto 32.646/2003, em face do reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Adin nº 2.869-3), bem como, por essa colenda Corte (Arguição de Inconstitucionalidade n.º 31/07). (...)’

Como se verifica, o acórdão afastou a tese firmada pelo STF, considerando a modulação de efeitos.

No entanto, é desnecessário que se devolva os autos ao órgão de origem, uma vez que o acórdão afastou a aplicação do Tema nº 745 do STF.

Por outro vértice, a questão controvertida é unicamente de direito e foi devidamente prequestionada. Dessa forma, deve ser admitido o recurso extraordinário, nos termos da fundamentação supra, ficando prejudicado o exame das demais questões veiculadas em razão do efeito devolutivo integral à instância superior” (fls. 2-6, e-doc. 16).

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

4. Razão jurídica assiste ao recorrente.

Na espécie vertente, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia com os seguintes fundamentos:

“Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito aforada pela Autora, ora apelante, cujo objetivo é a redução da alíquota referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incidente sobre energia elétrica, cobrada pelo Réu, ora apelado, para 18% (dezoito por cento), mantida a cobrança do percentual adicional de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (‘FECP’), com a restituição dos valores indevidamente cobrados nos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados pela Autora em sua inicial.

Com efeito, a Autora/apelante, afirmou a existência de diversas controvérsias sobre a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, nos referidos autos, destacando: (I) a inaplicabilidade da modulação de efeito em sede de controle difuso de inconstitucionalidade; (II) a transgressão aos princípios da igualdade e isonomia, face ao vácuo de dois anos de ilegalidade imposto pelo E. STF; e (III) a disciplina da Lei Complementar 194/22, de efeitos imediatos, que passa a considerar como bens e serviços essenciais os combustíveis, a energia elétrica dentre outros, e que limita a cobrança do ICMS nos estados e no Distrito Federal aos justos 17% e 18%.

Ressaltou, ainda, que o Estado Réu/apelado, se utilizando da faculdade de instituição de alíquotas distintas a produtos e serviços, o fez sem observar a sua essencialidade, estabelecendo para a energia elétrica a mais elevada das alíquotas, o que caracteriza a inobservância do ‘princípio constitucional da seletividade’.

Destaque-se, ao ensejo, que a questão de fundo, qual seja, a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS, na forma do art. 14, inciso VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto 27.427/00, já foi declarada pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

‘Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente. 2005.017.00027 - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL (sem grifos no original)’

E, em se tratando de inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial, a decisão é de observância obrigatória por todos os órgãos fracionários deste Tribunal, na forma do que dispõe o artigo 103, do Regimento deste Tribunal, nos seguintes termos:

‘Art.103- A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a arguição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.’

Nessa linha de raciocínio, a tese recursal de que a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, no julgamento do Tema 745, de Repercussão Geral, não se aplica nas demandas ajuizadas no Estado do Rio de Janeiro, face à declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, merece acolhimento no caso vertente. (...)

Desta forma, sem qualquer ofensa ao ‘princípio da separação de poderes’, impõe-se a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista no art. 14, VI, 1 do Decreto nº 27.427/2000, devendo ser mantido o acréscimo de 5%, previsto na Lei 4.056/2002, e no Decreto 32.646/2003, em face do reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Adin nº 2.869-3), bem como, por essa colenda Corte (Arguição de Inconstitucionalidade n.º 31/07).

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica superior à alíquota genérica de 18%, mantida a cobrança do percentual adicional de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, instituído pela vigente Lei nº 4.056/2002, confirmando-se a tutela provisória de urgência concedida, bem como, para condenar o Réu a restituir os valores, indevidamente, cobrados da Autora em percentual superior à alíquota genérica de 18% referente ao ICMS incidente sobre as tarifas de energia elétrica nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente demanda, a ser apurada em liquidação de sentença, nos termos do artigo 509 e 510, do CPC/2015. Por conseguinte, condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, do CPC”

5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Tem-se na ementa desse julgado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (DJe 15.3.2022).

Pela conclusão desse julgado, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos Estados e do Distrito Federal.

Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão somente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).

6. Na espécie, ao concluir que “a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, no julgamento do Tema 745, de Repercussão Geral, não se aplica nas demandas ajuizadas no Estado do Rio de Janeiro, face à declaração de inconstitucionalidade das leis

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. DEMANDA PROPOSTA APÓS 5.2.2021. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III doart. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“APELAÇÃO CÍVEL. Direito Tributário. Energia Elétrica. ICMS. Inconstitucionalidade do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Precedente do STJ em Recurso Repetitivo. Irregularidade da cobrança efetuada. Aplicação da alíquota genérica de 18%, prevista no art. 14, VI, 1, do Decreto nº 27.427/2000. Fundo de Combate à Pobreza. Mantido o acréscimo de 5% previsto na Lei 4.056/2002 e no Decreto 32.646/2003. Cabível a repetição do indébito tributário pleiteada, observada a prescrição quinquenal. RECURSO PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 7).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 9).

2. O Estado do Rio de Janeiro alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o caput do art. 5º, o inc. II do art. 150 e o § 2º do art. 155 da Constituição da República.

Assinala que, “como a presente demanda encontra-se no âmbito da modulação realizada pelo STF quando do julgamento do RE nº 714.139/SC, com repercussão geral, uma vez que foi proposta somente em 06/04/2021, ou seja, em data posterior ao início do julgamento do mérito em 05/02/21, resta evidente que, para a parte autora, a legislação estadual questionada é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023” (fl. 9, e-doc. 13).

Assevera desrespeitada “frontalmente a Constituição Federal ao contrastar a diretriz principiológica da isonomia tributária (art. 5º caput c/c art. 150, II, ambos da CRFB/88), de modo que a decisão, enquanto isolada e dissonante da jurisprudência vinculante, implica em inegável tratamento desigual entre contribuintes” (fl. 9, e-doc. 13).

Argumenta que o Tribunal de origem “(a) contrariou o art. 155, § 2º, III, da CRFB88, pois interpretou o chamado princípio da seletividade de uma forma excessivamente restritiva e, sobretudo, inadequada, por todas as razões que foram expostas acima; (b) contrariou o art. 5º caput e art. 150, II da CRFB/88, na medida que em enseja tratamento não isonômico a contribuintes; e (c) violou o art. 102, inciso III e § 3º da CRFB/88, pois esvazia por completo a sistemática de precedentes vinculantes” (fl. 10, e-doc. 13).

Ressalta que, “se este Eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a convalidação das alíquotas previstas na legislação estadual até o fim do exercício financeiro de 2023, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em observância as consequências à luz do art. 20 da LINDB, resta evidente a inadequação da tese exposta pelo contribuinte e encapada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro” (fl. 10, e-doc. 13).

Pede “seja este recurso extraordinário conhecido, com a devolução do presente feito para a C. Câmara que proferiu o acórdão impugnado (em contrariedade à modulação dos efeitos fixada no Tema nº 745, do STF), para o respectivo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Subsidiariamente, requer a Fazenda Estadual seja o presente recurso conhecido e provido, com o reconhecimento da violação aos art. 2º, 5º caput c/c art. 150, II, art. 102, III, e § 3º, e o art. 155, § 2º, todos da CRFB/88, e, subsequentemente, com a improcedência de todos os pedidos formulados na petição inicial, aplicando-se, assim, a modulação dos efeitos acima referida” (fl. 17, e-doc. 13).

3. A Terceiraadmitiu o presente recurso, nos seguintes termos: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

“Na origem, cuida-se de ação declaratória e de repetição de indébito em que se pretende que o Estado do Rio de Janeiro se abstenha de praticar alíquota superior a 18% na cobrança de ICMS nas faturas de serviços de energia elétrica, com a consequente restituição dos valores recolhidos a maior.

O Colegiado entendeu pela procedência dos pedidos autorais, para determinar a incidência da alíquota geral do ICMS de 18% sobre o serviço público de energia elétrica, bem como para determinar a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

O acórdão recorrido afastou a aplicação da tese firmada no Tema 745 e a modulação de seus efeitos ao fundamento de que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, ‘b’, da Lei Estadual nº 2.657/96, com redação dada pela Lei nº 4.683/2005, que fixou em 25% a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. (...)

No caso vertente, mesmo tendo sido distribuída a presente demanda após a data indicada pelo Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC,recurso paradigma do Tema 745 de seu repertório de repercussão geral, o acórdão concluiu pela ilegitimidade de cobrança de alíquota superior a 18% de ICMS. Veja-se os fundamentos do acórdão:

‘(...) Destaque-se, ao ensejo, que a questão de fundo, qual seja, a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS, na forma do art. 14, inciso VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto 27.427/00, já foi declarada pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: ... E, em se tratando de inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial, a decisão é de observância obrigatória por todos os órgãos fracionários deste Tribunal, na forma do que dispõe o artigo 103, do Regimento deste Tribunal, nos seguintes termos: ... Nessa linha de raciocínio, a de que a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, no julgamento do Tema 745, de Repercussão Geral, não se aplica nas demandas ajuizadas no Estado do Rio de Janeiro, face à declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, merece acolhimento no caso vertente. ... Desta forma, sem qualquer ofensa ao “princípio da separação de poderes”, impõe-se a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista no art. 14, VI, do Decreto nº 27.427/2000, devendo ser mantido o acréscimo de 5%, previsto na Lei 4.056/2002, e no Decreto 32.646/2003, em face do reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Adin nº 2.869-3), bem como, por essa colenda Corte (Arguição de Inconstitucionalidade n.º 31/07). (...)’

Como se verifica, o acórdão afastou a tese firmada pelo STF, considerando a modulação de efeitos.

No entanto, é desnecessário que se devolva os autos ao órgão de origem, uma vez que o acórdão afastou a aplicação do Tema nº 745 do STF.

Por outro vértice, a questão controvertida é unicamente de direito e foi devidamente prequestionada. Dessa forma, deve ser admitido o recurso extraordinário, nos termos da fundamentação supra, ficando prejudicado o exame das demais questões veiculadas em razão do efeito devolutivo integral à instância superior” (fls. 2-6, e-doc. 16).

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

4. Razão jurídica assiste ao recorrente.

Na espécie vertente, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia com os seguintes fundamentos:

“Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito aforada pela Autora, ora apelante, cujo objetivo é a redução da alíquota referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incidente sobre energia elétrica, cobrada pelo Réu, ora apelado, para 18% (dezoito por cento), mantida a cobrança do percentual adicional de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (‘FECP’), com a restituição dos valores indevidamente cobrados nos cinco anos anteriores à propositura da demanda.

A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados pela Autora em sua inicial.

Com efeito, a Autora/apelante, afirmou a existência de diversas controvérsias sobre a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, nos referidos autos, destacando: (I) a inaplicabilidade da modulação de efeito em sede de controle difuso de inconstitucionalidade; (II) a transgressão aos princípios da igualdade e isonomia, face ao vácuo de dois anos de ilegalidade imposto pelo E. STF; e (III) a disciplina da Lei Complementar 194/22, de efeitos imediatos, que passa a considerar como bens e serviços essenciais os combustíveis, a energia elétrica dentre outros, e que limita a cobrança do ICMS nos estados e no Distrito Federal aos justos 17% e 18%.

Ressaltou, ainda, que o Estado Réu/apelado, se utilizando da faculdade de instituição de alíquotas distintas a produtos e serviços, o fez sem observar a sua essencialidade, estabelecendo para a energia elétrica a mais elevada das alíquotas, o que caracteriza a inobservância do ‘princípio constitucional da seletividade’.

Destaque-se, ao ensejo, que a questão de fundo, qual seja, a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS, na forma do art. 14, inciso VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto 27.427/00, já foi declarada pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

‘Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente. 2005.017.00027 - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL (sem grifos no original)’

E, em se tratando de inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial, a decisão é de observância obrigatória por todos os órgãos fracionários deste Tribunal, na forma do que dispõe o artigo 103, do Regimento deste Tribunal, nos seguintes termos:

‘Art.103- A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a arguição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.’

Nessa linha de raciocínio, a tese recursal de que a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, no julgamento do Tema 745, de Repercussão Geral, não se aplica nas demandas ajuizadas no Estado do Rio de Janeiro, face à declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, merece acolhimento no caso vertente. (...)

Desta forma, sem qualquer ofensa ao ‘princípio da separação de poderes’, impõe-se a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista no art. 14, VI, 1 do Decreto nº 27.427/2000, devendo ser mantido o acréscimo de 5%, previsto na Lei 4.056/2002, e no Decreto 32.646/2003, em face do reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (Adin nº 2.869-3), bem como, por essa colenda Corte (Arguição de Inconstitucionalidade n.º 31/07).

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica superior à alíquota genérica de 18%, mantida a cobrança do percentual adicional de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, instituído pela vigente Lei nº 4.056/2002, confirmando-se a tutela provisória de urgência concedida, bem como, para condenar o Réu a restituir os valores, indevidamente, cobrados da Autora em percentual superior à alíquota genérica de 18% referente ao ICMS incidente sobre as tarifas de energia elétrica nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente demanda, a ser apurada em liquidação de sentença, nos termos do artigo 509 e 510, do CPC/2015. Por conseguinte, condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, do CPC”

5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Tem-se na ementa desse julgado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (DJe 15.3.2022).

Pela conclusão desse julgado, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos Estados e do Distrito Federal.

Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão somente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).

6. Na espécie, ao concluir que “a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo E. STF, no julgamento do Tema 745, de Repercussão Geral, não se aplica nas demandas ajuizadas no Estado do Rio de Janeiro, face à declaração de inconstitucionalidade das leis

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 22 de maio de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente