Informações do processo 2024/0176353-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg) pelo prazo de 05 (cinco) dias corridos:

DECISÃO

Cuida-se de agravo de ISRAEL CARVALHO DA SILVA e ABELARDO
DIOGENES ALVES MIRANDA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com
fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão
proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0009956- 94.2014.8.26.0278.

Consta dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do delito
tipificado no art. 157, § 2º, II, do Código Penal - CP (roubo majorado), cada qual, às
penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 13 dias-multa, à
razão mínima (fl. 312).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para
reduzir as penas dos réus para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais 14 dias-
multa (fl. 420).

Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 442).

Em sede de recurso especial (fls. 533/546), a defesa apontou violação ao art.
226 do Código de Processo Penal - CPP, porque o Tribunal de Justiça - TJ manteve a
condenação dos recorrentes, não obstante terem sido amparadas tão somente em
reconhecimento fotográfico realizado ao arrepio da disciplina legal. Afirmou que foram
apresentadas apenas as fotografias dos suspeitos à vítima e ela reconheceu os três
indivíduos como os autores do crime, a despeito de, anteriormente, ter afirmado que
eram apenas dois agentes.

Por outro lado, apontou violação ao art. 59 do CP, pois o TJ exasperou a pena-

base em 1/6 sob o fundamento de que teria sido empregada violência real, o que,
contudo, seria elemento inerente ao tipo penal de roubo.

Ainda, apontou violação aos arts. 33, § 2º, e 59, ambos do CP, porque foi
mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena apenas com
fundamento no emprego de violência. Aduziu que não se pode fixar o regime mais
gravoso apenas com base na gravidade abstrata do delito.

Requereu o reconhecimento da ilicitude do reconhecimento e a nulidade do
processo, ou a absolvição dos recorrentes. Subsidiariamente, a redução da pena-base
e a fixação de regime prisional mais brando.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls.
552/557).

O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 283
do Supremo Tribunal Federal - STF; e b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de
Justiça - STJ (fls. 570/571).

Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls.
592/596).

Contraminuta do Ministério Público (fls. 598/603).

Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao
Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls.
623/626).

É o relatório.

Decido.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial,
passo à análise do recurso especial.

Sobre a violação ao art. 226 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO manteve a condenação dos recorrentes, nos seguintes termos do voto
do relator:

"Superado isso, a preliminar suscitada pela defesa
quanto à nulidade do conjunto probatório não comporta
acolhimento. Isso porque inexiste obrigatoriedade de
observância das formalidades prescritas no artigo 226,
do Código de Processo Penal, que configuram apenas
recomendaçõe s, mesmo porque "a pessoa, cujo
reconhecimento se pretender, será colocada, se possível,
ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apontá-la". Não bastasse, o
reconhecimento efetuado em sede inquisitorial foi
devidamente confirmado em juízo, inexistindo quaisquer

máculas nulificantes no reconhecimento pessoal realizado.

Nesse sentido [...]

Narra a denúncia que, em 29 de março de 2014, por
volta das 10h20min, no "Cabeleireiro Estrela", localizado na
Rua Pedro de Toledo, n° 326, Jardim Caiuby, na cidade e
comarca de Itaquaquecetuba, CARLOS ALBERTO
DONATO DE MOURA, ABELARDO DIÓGENES ALVES
MIRANDA e ISRAEL CARVALHO SILVA, agindo em
concurso, subtraíram, para eles, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, o veículo Fiat
Palio cor ó prata, placas HBL-8635, 1 Tablet e 1 GPS, tudo
avaliado em R$22.500,00, de propriedade de Gisele de
Souza Marques. Segundo o apurado, os réus foram em
direção à vítima, que saía de seu veículo e ingressava no
salão de cabeleireiro, oportunidade em que CARLOS
ALBERTO, com uma arma de fogo em punho, anunciou o
roubo e exigiu as chaves do veículo. Enquanto isso,
ABELARDO E ISRAEL ficaram ao redor dele, dando-lhe
cobertura. Ato contínuo, todos entraram no automóvel
e saíram em fuga.

Ocorre que a vítima foi à delegacia e, ao ver o
álbum de fotografias, reconheceu os acusados como
os autores do roubo (cf. auto de reconhecimento
fotográfico de fl. 14).

A materialidade restou amplamente comprovada
pelo boletim de ocorrência (fis. 03105), auto de avaliação
indireta (fl. 27) e pela prova oral colhida.

No tocante à autoria.

A vítima, em delegacia, narrou que foi abordada
por vários indivíduos, um deles portando um revólver,
os quais anunciaram o roubo e a obrigaram a entregar
as chaves do seu veículo. Solicitada a comparecer no
setor de investigações, reconheceu nos arquivos
fotográficos as pessoas de ABELARDO, ISRAEL e
CARLOS ALBERTO, recordando-se que este último era
quem portava a arma de fogo no momento do crime,
tirando também as chaves de sua posse. Os demais
permaneceram dando cobertura ao primeiro (fl. 13).

Em juízo, disse que havia outras pessoas além
dos réus no momento da subtração, sendo cerca de
oito indivíduos. Disse que efetuou o reconhecimento
fotográfico sem sombra de dúvidas. Em juízo,
reconheceu, sem titubeios, CARLOS ALBERTO e
ISRAEL (mídia).

CARLOS ALBERTO negou os fatos. Não sabe o
porquê de ter sido reconhecido pela vítima. Conhece os
corréus, pois moram na mesma região (mídia).

ISRAEL também negou as imputações. Desconhece
a vítima e não praticou o roubo contra ela (mídia).

ABELARDO, em solo policial, disse que alguns
policiais estiveram em sua casa a sua procura e, ao chegar
na delegacia para saber o que ocorrera, permanecera
preso, acusado de roubo. Negou cabalmente participação
nesse fato, não tendo relação de amizade com os corréus.
Em juízo, foi decretada sua revelia.

Em que pesem as negativas dos acusados, a

condenação era mesmo de prevalecer.

A vítima, sempre que ouvida, foi categórica ao
asseverar que efetuou o reconhecimento dos acusados
sem sombra de dúvidas quer em delegacia,
oportunidade em que reconheceu CARLOS ALBERTO,
ISRAEL e ABELARDO, quer em juízo, onde reconheceu
os dois primeiros, frisando-se que a ofendida ratificou
o reconhecimento fotográfico efetuado em delegacia
sob o crivo do contraditório.

[...]

Observe-se ainda que a vítima narrou as funções de
cada um dos agentes na empreitada criminosa, sendo
CARLOS ALBERTO o responsável por portar a arma de
fogo e retirar as chaves da sua posse, ao passo que
ADALBERTO e ISRAEL davam-lhe cobertura, o que
confere maior credibilidade às suas alegações.

Desse modo, a condenação era mesmo de rigor,
devendo prevalecer incólume por seus próprios e jurídicos
fundamentos, não havendo que se cogitar de absolvição."
(fls. 413/419).

Em sede de embargos de declarações, o TJ afirmou ainda:

"O acórdão, com bastante clareza, apresenta as
razões pelas quais a Turma Julgadora entendeu por
afastar a preliminar de nulidade no tocante à inobservância
ao artigo 226, do Código de Processo Penal.

Conforme constou do julgado, além de as
disposições do artigo supramencionado consistirem
em recomendações, o reconhecimento fotográfico
realizado pela vítima em fase inquisitiva - ocasião em
que, destaque-se, houve a individualização das
condutas de cada um dos acusados - foi ratificado em
juízo.

Consigne-se que, na ocasião da audiência,
mesmo passados anos da prática delitiva, a vítima
reconheceu dois dos réus, sendo
plenamente compreensível o não reconhecimento de
um deles, ante o decurso do tempo.

De todo modo, um dos acusados disse em
interrogatório judicial que conhecia os corréus, o que,
somado ao reconhecimento realizado em fase
extrajudicial, reforça a comparsaria entre eles.

Deste modo, não há falar que o acórdão se baseou,
apenas e tão somente, no reconhecimento fotográfico, e,
ainda que assim o fosse, não se trata de hipótese de
omissão passível de correção nesta via dos declaratórios".
(fl. 520).

Da leitura do acórdão recorrido, denota-se que o Tribunal de origem entendeu
que a observância da disciplina do art. 226 do CPP não seria obrigatória, mas tão
somente recomendatória. Ainda, aduziu que, no caso dos autos, a vítima reconheceu
os agentes pelo álbum de fotografia da delegacia e, após, em juízo, confirmou o

reconhecimento de dois deles. Assinalou que a ofendida narrou as circunstâncias do
delito.

Pois bem. A princípio, verifica-se que o reconhecimento dos recorrentes não
observou o rito legal previsto no art. 226 do CPP, o qual, ao contrário do afirmado pelo
TJ, é de cumprimento obrigatório, sob pena de nulidade da prova.

No caso, foi apresentado à vítima álbum de fotografias, em delegacia,
oportunidade na qual indicou os réus como autores do delito.

Em juízo, anos depois, ofendida confirmou o reconhecimento anterior e afirmou
reconhecer dois dos agentes naquele momento. Ainda, acrescentou, na ocasião, que o
roubo teria sido praticado por oito pessoas.

Dessa forma, verifica-se que não houve a observância do rito legal, como
descrição prévia das características dos suspeitos e perfilhamento dos agentes com
outras pessoas de fisionomia semelhante. Pelo contrário, a tão só apresentação de
álbum de fotografias de suspeitos - como ocorreu no caso - pode conduzir a falsos
reconhecimentos, visto que tem o condão de sugestionar a vítima ou a testemunha a
apontar um dos apresentados como autor do crime, guiada pela premissa de que já
seriam suspeitos em potencial.

De outro lado, não se verifica a presença de outras provas independentes
do reconhecimento fotográfico contaminado. Isso porque as declarações da vítima
não consistem, no caso, em prova autônoma e, ademais, não agregam quaisquer
novos elementos à indicação da autoria delitiva, para além do reconhecimento
realizado. Ainda, o fato de um dos réus ter dito que conhecia os outros dois imputados
não comprova, de forma alguma, a atuação conjunta no crime.

Nestas condições, inexistindo outros elementos de prova, além do
reconhecimento pessoal contaminado, aptos a evidenciar que os recorrentes foram
autores do delito de roubo que lhes é imputado, o desfecho absolutório é de rigor.

Cumpre esclarecer que a jurisprudência atual desta Corte é firme no sentido de
que " o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase
do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva,
quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e quando
corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e
da ampla defesa " (AgRg no HC 631.240/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021), o que não se verifica no caso dos
autos.

Nesse mesmo sentido (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE
MAJORADO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO OU PESSOAL.
INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP.
FRAGILIDADE PROBATÓRIA. ART. 386, INCISO VII, DO
CPP. ABSOLVIÇÃO. INAFASTÁVEL. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condenação está fundamentada unicamente
no reconhecimento pessoal levado na delegacia,
confirmado em juízo, no qual não foram observadas as
formalidades mínimas dispostas no art. 226 do CPP.

2. Não existindo quaisquer outros elementos de
prova seguros, independentes e submetidos ao crivo
do contraditório e da ampla defesa, o reconhecimento
realizado na fase inquisitorial em descompasso com os
ditames legais, ainda que confirmado em juízo, não é
apto a sustentar, por si só, a condenação.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.182.905/MG,
relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
28/2/2023, DJe de 9/3/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO
PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP.
PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A
CONDENAÇÃO. PROVA JUDICIALIZADA DELA
DECORRENTE. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OUTRAS
PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO
CONTRADITÓRIO. ABSOLVIÇÃO.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça,
por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (relator
Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020,
conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de
superar o entendimento, até então vigente, de que o
referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como
tal, não ensejaria nulidade da prova no eventual
descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2. " O reconhecimento do suspeito por simples
exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de
dever seguir o mesmo procedimento do
reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa
antecedente a eventual reconhecimento pessoal e,
portanto, não pode servir como prova em ação penal,
ainda que confirmado em juízo (HC n. 712.781/RJ,
relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022).

3. Considerando que as provas judicializadas da
autoria delitiva (depoimento da vítima e testemunhas)
decorreram de atos viciados de reconhecimento por
meio de fotografia, em desacordo com o art. 226 do
CPP, inexistindo provas independentes do ato viciado,

deve ser reconhecida a absolvição.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 739.321/RS, relator Ministro
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO
DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO
PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA
COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS IDÔNEAS.
ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de
Justiça, por ocasião do julgamento do HC n.
598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado
em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226
do CPP, a fim de superar o entendimento, até então
vigente, de que o referido artigo constituiria "mera
recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da
prova eventual descumprimento dos requisitos formais
ali previstos.

2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu
provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar
Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo
depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a
nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de
provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no
julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram
fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de
pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o
procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo
Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para
quem se encontra na condição de suspeito da prática de
um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e
precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na
referida norma processual torna inválido o reconhecimento
da pessoa suspeita, de modo que tal