Informações do processo 2024/0187133-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de J A B contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 213 do
CP, à pena de 8 anos e dois meses de reclusão, no regime inicial fechado (e-STJ, fls. 30-38).

A defesa apelou da sentença, tendo o TJ/SP negado provimento ao recurso. O julgado
recebeu a seguinte ementa:

"APELAÇÃO - ESTUPRO - Autoria e materialidade nitidamente delineadas nos
autos - Firmes e seguras palavras da ofendida, testemunhas e policiais, não maculadas
pela pueril e escoteira negativa sobre a intenção sexual Absolvição - Impossibilidade
- Desclassificação para importunação sexual ou tentativa de estupro Impossibilidade -
O emprego de violência durante a ação transfere para o crime inicial a classificação
jurídica, descabendo falar-se em mera importunação sexual ou tentativa, até porque
houve contato físico e passada de mão nos seios da ofendida - Recurso defensivo
desprovido (e-STJ, fls. 20).

Neste mandamus, a defesa alega violação de standards probatórios mínimos, ausente
dolo relativo ao crime de estupro, e que a dinâmica dos fatos é compatível com quadro de surto
do paciente.

Defende a possibilidade de desclassificação para o crime de importunação sexual.

Sustenta equívocos mantidos no acórdão na dosimetria da pena, havendo bis in idem
no aumento pelo reconhecimento concomitante dos maus antecedentes e reincidência, ainda que
por condenações distintas.

Defende também que deve ser reconhecida a tentativa com redução da pena no
máximo legal.

Requer concessão da ordem para absolver o paciente, ou subsidiariamente, para
desclassificar o crime de estupro para o crime do art. 215-A, do CP, reconhecer a inexistência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, a tentativa e e adequar o regime inicial para o semiaberto
(e-STJ, fls. 3-18).

Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal é pelo não
conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.

Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

No caso, o Juízo de Primeiro Grau considerou:

"A materialidade, incontestável e que sequer integra a insurgência defensiva, veio
demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 09/12), laudo pericial (fls. 87/88) e
documentos (fls. 112/127).

A autoria é do mesmo modo indiscutível, tanto que a tese da combativa Defensoria
Pública é que não ficou demonstrada a intenção do réu que, na ocasião, teria agredido
a ofendida durante um surto psicótico.

A prova dos autos, contudo, não deixa dúvidas sobre o acerto da decisão
monocrática.

Os policiais militares que atenderam à ocorrência relataram, na Delegacia, terem sido
acionados com informação de que um indivíduo, cujas características foram descritas,
havia agredido uma mulher em via pública, a fim de abusar dela sexualmente e, ao
captura-lo, ouviram ele confessar que havia feito “uma besteira" e que havia agredido
fisicamente uma mulher na rua (fls. 03/04 e 05).

S. estava trafegando com sua motocicleta pelo local dos fatos quando percebeu o réu
em cima de uma mulher, no chão, a agredindo-a com diversos socos, ao mesmo
tempo em que a arrastava para um matagal ali próximo. Com outras pessoas passou a
gritar com o indivíduo, para que ele a soltasse, avançando em direção a ele que,
então, saiu correndo, tirou a parte de cima de seu agasalho e pulou num rio do qual,
ao sair, foi abordado por policiais da ROCAM. Contou, ainda, que mesmo depois de
encerrada a agressão, aparentemente histérica, a vítima continuava gritando e
golpeando o ar, embora não houvesse mais ninguém em cima dela (fls. 06).

Em juízo confirmou ter visto o momento em que o réu batia muito na ofendida,
tentando carrega-la para o mato. Ele rasgou a roupa dela, praticamente toda,
deixando-a machucada. À Defesa esclareceu que ela estava com a blusa no corpo,
rasgada e deixando à mostra a parte íntima dela.

A ofendida, na Delegacia, contou que caminhava no local, como de costume, quando
o réu se colocou à sua frente e disse: “é você mesma" e, na sequência, avançou contra
ela, a jogou no chão, subiu em seu corpo e passou a desferir diversos socos contra
ela, ao mesmo tempo em que a arrastava para um matagal existente ali próximo, com
intenção de abusar sexualmente dela, o que de fato conseguiu fazer, uma vez que, em
dado momento, passou a mão nos seus seios, sob a blusa dela. Ele apenas não
conseguiu efetivamente ter conjunção carnal porque se debateu muito e procurava
agredi-lo a fim de se desvencilhar. Em dado momento ele a pegou pelo pescoço e a
esganou com força, tendo perdido a consciência e, por isso, não se lembra ao certo
como foi que o referido indivíduo acabou saindo de cima dela. Lembra-se tão
somente de ser amparada por alguém antes de, finalmente, ser socorrida pelo Resgate
do Corpo de Bombeiros e encaminhada ao hospital (fls. 07).

Ainda na fase administrativa relatou que, depois, soube que foi um adolescente quem
a amparou, J. da S.

S. que lhe disse que ao ver o réu sobre ela, golpeando-a e a segurando pelo pescoço,
tentou puxar o agressor para trás, para tirá-lo de cima dela, o que só conseguiu
quando deu um chute nas costelas dele. Acrescentou, ainda, que desde os fatos está
com medo, assustada, chorosa e que chegou a contratar um vigia para passar em
frente à sua casa, tamanho o medo de ser vítima de nova violência fazendo, inclusive,
tratamento psicológico (fls. 65/66).

Em juízo confirmou que caminhava na rua quando o réu se aproximou, olhou para
seu rosto e disse: “é você mesma", tirou sua blusa, jogou no chão e se jogou sobre
ela, tentando arrasta-la para um matagal próximo. Ele desferiu socos, passou o corpo
sobre o dela, a mão nos seus seios, a pegou pelo pescoço e a deixou inconsciente.
Negou que ele tivesse dito algo mais enquanto jogou o corpo dele sobre o dela,
agredindo-a e tentando arrasta-la. Lembrou que desmaiou e não viu como o réu saiu
de cima dela, vindo a saber que um adolescente a socorreu, o chutou e o afastou dela.
Na primeira oportunidade o réu afirmou ser usuário de drogas admitindo que,
efetivamente, avançou sobre uma mulher, embora não sabendo explicar o motivo.
Frisou que estava sob efeito de drogas no momento admitindo que, no momento em
que a segurou contra o chão, pode ter esbarrado nos seios dela sem querer, mas negou
que seu gesto tivesse alguma conotação sexual (fls. 08).

Em juízo alegou que estava havia 3 dias e 3 noites fumando crack e, como seus pais
têm “um pouco" de distúrbio mental, já teve “quedas de cabeça" e uma vez tentou se
jogar de um viaduto, segurou no braço da ofendida e a chacoalhou. Alegou que, ao
invés de pedir-lhe ajuda, tentou morde-la, tendo ambos caído no chão.

Diante de tal panorama, como antecipado, impossível sequer cogitar-se a absolvição
por insuficiência de provas.

A ofendida, que não conhecia previamente o réu e, bem por isso, motivo algum teria
para uma falsa inculpação, trouxe narrativas semelhantes, bastante emocionada na
fase judicial e, inclusive, afinada com os demais elementos de convicção, não tendo
sido maculada pelas desencontradas negativas de autoria.

Consigne-se que em infrações de natureza sexual, há que se dar elevado crédito a
palavra da vítima, já que em delitos deste tipo, cometidos quase sempre às ocultas,
mostra-se difícil a obtenção de prova do ilícito cometido.

Ademais, não parece crível que a vítima se proponha inescrupulosa emente a
incriminar alguém, principalmente se isto gera para ela a necessidade de relatar a
estranhos toda a humilhação a que foi submetida."

Com efeito, o habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória,
de modo que não há que se falar em desconstituição das conclusões bem exaradas pelo Tribunal
local.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO
NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE CRIMES INDETERMINADO.
LONGO PERÍODO DE TEMPO. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em primeiro lugar, como é de conhecimento, para se acolher a tese relativa à
absolvição do paciente, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório
dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.

2. Com efeito, verifica-se que o Tribunal de origem, condenou o paciente
especialmente em razão do fato de que as declarações prestadas pela vítima e
testemunhas C. G. L. M. e Sheila, na Delegacia e em Juízo, mostraram-se seguras e
coerentes (e-STJ fl. 680). Frise-se que não consta qualquer elemento de prova no
sentido de que a testemunha Raimunda foi efetivamente coagida pela testemunha C.
G. L. M. a dar depoimento falso na Delegacia. Por fim, as testemunhas Adenilson
Gomes, Jeferson Vieira e Francisco Solon de Oliveira, arroladas pela Defesa, em
nada contribuíram para a elucidação dos fatos, pois se limitaram a mencionar o

comportamento social do acusado (e-STJ fl. 681).

3. Ademais, nesse contexto, conforme foi consignado no acórdão impugnado, Em
delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial
relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos
autos (REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma,
julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

4. A Corte de Justiça local, ao negar provimento ao apelo da defesa, considerou
correta a fração de 2/3 pela continuidade delitiva em razão dos crimes de estupro
terem sido cometidos em vários momentos durante o período de 2002 a 2009.

5. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência do STJ, segundo a qual nos
crimes sexuais que envolvem menores, praticados durante determinado período de
tempo, é possível a adoção da fração máxima de aumento pela continuidade delitiva,
já que não é viável exigir-se o número exato de atos praticados.

6. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 898.663/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

Nos termos do reconhecido na decisão ora impugnada, o habeas corpus não se presta
para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da
conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é
inviável na via eleita. Evidenciado que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo
probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da
materialidade e da autoria do crime de estupro, é inviável alterar este enquadramento fático nesta
célere via do writ, por exigir prova pré-constituída.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, "em delitos sexuais, comumente praticados
às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com
as demais provas acostadas aos autos" (HC n. 227.449/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe 7/5/2015), exatamente como ocorrido na
espécie.

Não há que se falar em absolvição ou em desclassificação da conduta para aquela
prevista no artigo 215-A do Código Penal, uma vez que devidamente configurado o delito
de estupro, restando caracterizada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal
destinados à satisfação da lascívia do acusado.

O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não
é só o coito anal ou o sexo oral, podendo se configurar por toques, beijo lascivo, contatos
voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros, tal qual ocorreu no presente caso, não havendo
ilegalidade na negativa ao reconhecimento da modalidade tentada prevista no inciso II do artigo
14 do Código Penal.

Ainda a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do tema repetitivo,
firmou a tese jurídica de que "presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de
terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de
vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da
conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A
do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em
8/6/2022, DJe de 1/7/2022)" (AgRg no HC n. 883.328/MG, relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)

Por outro lado, a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros
abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente
na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos
do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da
legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

Com efeito, a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como
fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa
dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante
da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase

sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.

Ainda, como o reconhecido pela Corte de origem, "ao se esfregar sobre o corpo da
ofendida e, ainda, passar a mão em seus seios, o crime já estava configurado, descabendo falar-
se, assim, em tentativa".

A jurisprudência desta Corte orienta que "o delito
de estupro resta consumado quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal,
sucedâneo a ela ou não, em que evidenciado o contato físico entre o agente e a vítima, como
toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos" (AgRg no AREsp 1755652/MS. Sexta Turma.
Rel. Desembargador Convocado Olindo Menezes. DJe de 09/08/2021).

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 27 de junho de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Distribuição automática em 23/05/2024 às 14:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DECISÃO

A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez
que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, a ilegalidade
no ato judicial impugnado.

Na espécie, sem qualquer adiantamento do mérito da demanda, não vislumbro, ao
menos neste instante, a presença de pressuposto autorizativo da concessão da tutela de urgência
pretendida.

Assim, indefiro o pedido de liminar.

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de maio de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator