Informações do processo RE 1495889

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto por Dextra Incorporadora LTDA contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo com a seguinte ementa (eDoc. 13):

“APELAÇÃO Ação ordinária ITBI Aquisição de imóvel em realização de capital social Sentença de improcedência. Alegação de que o STF, no julgamento do RE 796.376/SC, examinando o tema 796, fixou entendimento de que a exceção prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF não se aplica à hipótese de transferência de bem em integralização de capital, sendo incondicionado o direito à imunidade. Descabimento. Julgamento que se restringiu ao alcance da imunidade quando o valor do bem imóvel exceder o limite do capital social a ser integralizado e não à inexigibilidade de prova da atividade preponderante Empresa que atua no ramo da compra, venda e locação de imóveis. Recurso não provido.”

A recorrente alega que “merece ser reformado o v. acórdão, pois indubitavelmente a integralização de capital com bens imóveis promovida pela empresa IMAGEM TECNOLOGIA PARTICIPAÇÕES LTDA para ingressar como sócia da empresa Recorrente procedeu-se nos termos exatos previstos no artigo 156, §2º, I, da Constituição, o que caracteriza a imunidade de ITBI ora pleiteada”.

Argumenta que “o Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 796.376, com repercussão geral reconhecida (Tema 796), ao tratar sobre a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, oportunidade em que fixou a tese no sentido de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”, acabara por discorrer acerca da excepcionalidade quanto a não incidência do referido tributo municipal ainda que na hipótese da pessoa jurídica exercer atividade imobiliária”.

A recorrente afirma que o STF entendeu que “não há incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na transferência de bens imóveis para pagamento de capital subscrito pelo sócio (independentemente da desenvolvida pela pessoa jurídica adquirente), mas sim, sobre a diferença do valor destes quando superado o capital social integralizado”.

Destacou, ainda, que a “preponderância da atividade imobiliária na segunda parte do inciso I, do §2º, do art. 156 da CF/88,se aplica exclusivamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Por essas razões, pede o provimento do recurso.

É o relatório. Decido.

Sem razão a recorrente.

Transcrevo o teor do voto condutor do acórdão recorrido (eDoc. 13):

“Apelação (fls. 400/413) em face de sentença (fls. 387/389) que julgou improcedente ação ordinária1 , rejeitando alegação de que a imunidade sobre a transferência de bens imóveis em integralização de capital independe da atividade da sociedade.

Insiste que a imunidade tributária do ITBI na hipótese de operações de integralização de capital social é incondicionada, ou seja, independe da atividade da sociedade adquirente, conforme entendimento fixado pela Suprema Corte.

Nos termos dos artigos 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal2 e 37, §§ do CTN, a transferência de bens imóveis realizada com o objetivo de integralização de capital não está sujeita a incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a venda ou locação de bens imóveis, assim considerada quando mais de 50% da sua receita operacional, nos dois anos anteriores e posteriores à transmissão dos bens, decorre dessas transações.

A apelante pretende afastar a incidência de ITBI sobre a aquisição de inúmeros bens imóveis para aumento de seu capital social , defendendo ser irrelevante a atividade por ela exercida, que atua no ramo de Incorporação, Compra, Venda e Locação de Imóveis Próprios e, Participação em outras sociedades como sócia quotista ou acionista, conforme se infere de seu estatuto social (fls. 34).

Alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário 796.376/SC, examinando o tema 796, fixou entendimento no sentido de que as exceções previstas no inciso I, do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal se aplicam somente às hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, e não às de incorporação de bens em realização de capital.

Contudo, a tese fixada no referido julgamento diz respeito ao alcance da imunidade quando o valor do bem imóvel exceder o limite do capital social a ser integralizado e não à inexigibilidade de prova da atividade preponderante.

Ainda que no voto condutor do acórdão, o Ministro Alexandre de Moraes tenha defendido esse entendimento, a questão não foi objeto do julgamento, não possuindo, portanto, efeito vinculante.

Sobre a questão, transcreve-se trecho do acórdão proferido por esta Câmara, de relatoria da Desembargadora Mônica Serrano:

“a alegação de que o STF firmou entendimento de que as integralizações de bens imóveis ao capital de sociedades são imunes ao ITBI independentemente da atividade da empresa que recebe os imóveis enquanto as transmissões de patrimônio imobiliário em decorrência de operações de fusão, cisão e incorporação estão condicionadas à ausência de atividade preponderante imobiliária da sociedade adquirente /incorporadora não condiz com a verdade. Tal entendimento foi exarado por um Ministro em julgamento (RE 796.376) sobre o limite da imunidade em atos de integralização, que é até o valor do capital social a ser integralizado.

Assim, no RE 796.376 restou decidido que a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado incidirá a tributação de ITBI. Não ficou sedimentado, como quis fazer crer a apelada, que a imunidade quanto à integralização de imóveis é incondicionada. Tal não passou de uma fundamentação em passant exarada exclusivamente pelo ministro Alexandre de Morais que não reflete posição do E.STF” (TJSP; Apelação Cível 1002874-28.2020.8.26.0587; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/12/2021; Data de Registro: 07/12/2021, destacamos).

Assim, não demonstrado o preenchimento dos requisitos legais para gozo da imunidade pretendida, de rigor a manutenção da sentença.”

A Dextra Incorporadora LTDA, ora recorrente, tem como objeto social a incorporação, compra, venda e locação de imóveis, conforme apontado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Isso evidencia a atividade preponderantemente imobiliária da empresa.

O artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade ao ITBI se aplica à integralização de capital social com bens imóveis, exceto quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra, venda ou locação de imóveis. A própria redação constitucional impõe uma condição expressa para a fruição da imunidade: se a empresa atua majoritariamente no setor imobiliário, não há imunidade do imposto. A interpretação pretendida pela recorrente, de que a imunidade seria incondicionada, ignora a ressalva constitucional e equivaleria a suprimir um requisito essencial para sua aplicação.

Ao julgar o Tema 796, o STF não afastou a necessidade de comprovação da atividade preponderante da empresa adquirente. A recorrente baseia sua tese em obiter dictumno RE 796.376/SC. Entretanto, a questão mencionada não foi objeto de deliberação pelo Plenário da Corte e a restrição à imunidade para empresas, cuja atividade principal é imobiliária, não foi alterada pelo STF.

Outro equívoco no argumento da recorrente é a tentativa de sustentar que a imunidade ao ITBI se aplicaria de forma absoluta às integralizações de capital, sendo a análise da atividade da empresa relevante apenas para operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de sociedades. Não há nenhuma previsão constitucional que faça essa distinção.

O que o Tema 796-RG esclareceu foi que, em operações societárias como fusão ou incorporação, a verificação da atividade preponderante também é necessária. Contudo, isso não implica que a exigência seja dispensada na integralização de capital. Pelo contrário, o imposto também incide nessa operação.

Por essas razões, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2025.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto por Dextra Incorporadora LTDA contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo com a seguinte ementa (eDoc. 13):

“APELAÇÃO Ação ordinária ITBI Aquisição de imóvel em realização de capital social Sentença de improcedência. Alegação de que o STF, no julgamento do RE 796.376/SC, examinando o tema 796, fixou entendimento de que a exceção prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF não se aplica à hipótese de transferência de bem em integralização de capital, sendo incondicionado o direito à imunidade. Descabimento. Julgamento que se restringiu ao alcance da imunidade quando o valor do bem imóvel exceder o limite do capital social a ser integralizado e não à inexigibilidade de prova da atividade preponderante Empresa que atua no ramo da compra, venda e locação de imóveis. Recurso não provido.”

A recorrente alega que “merece ser reformado o v. acórdão, pois indubitavelmente a integralização de capital com bens imóveis promovida pela empresa IMAGEM TECNOLOGIA PARTICIPAÇÕES LTDA para ingressar como sócia da empresa Recorrente procedeu-se nos termos exatos previstos no artigo 156, §2º, I, da Constituição, o que caracteriza a imunidade de ITBI ora pleiteada”.

Argumenta que “o Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 796.376, com repercussão geral reconhecida (Tema 796), ao tratar sobre a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, oportunidade em que fixou a tese no sentido de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”, acabara por discorrer acerca da excepcionalidade quanto a não incidência do referido tributo municipal ainda que na hipótese da pessoa jurídica exercer atividade imobiliária”.

A recorrente afirma que o STF entendeu que “não há incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na transferência de bens imóveis para pagamento de capital subscrito pelo sócio (independentemente da desenvolvida pela pessoa jurídica adquirente), mas sim, sobre a diferença do valor destes quando superado o capital social integralizado”.

Destacou, ainda, que a “preponderância da atividade imobiliária na segunda parte do inciso I, do §2º, do art. 156 da CF/88,se aplica exclusivamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Por essas razões, pede o provimento do recurso.

É o relatório. Decido.

Sem razão a recorrente.

Transcrevo o teor do voto condutor do acórdão recorrido (eDoc. 13):

“Apelação (fls. 400/413) em face de sentença (fls. 387/389) que julgou improcedente ação ordinária1 , rejeitando alegação de que a imunidade sobre a transferência de bens imóveis em integralização de capital independe da atividade da sociedade.

Insiste que a imunidade tributária do ITBI na hipótese de operações de integralização de capital social é incondicionada, ou seja, independe da atividade da sociedade adquirente, conforme entendimento fixado pela Suprema Corte.

Nos termos dos artigos 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal2 e 37, §§ do CTN, a transferência de bens imóveis realizada com o objetivo de integralização de capital não está sujeita a incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a venda ou locação de bens imóveis, assim considerada quando mais de 50% da sua receita operacional, nos dois anos anteriores e posteriores à transmissão dos bens, decorre dessas transações.

A apelante pretende afastar a incidência de ITBI sobre a aquisição de inúmeros bens imóveis para aumento de seu capital social , defendendo ser irrelevante a atividade por ela exercida, que atua no ramo de Incorporação, Compra, Venda e Locação de Imóveis Próprios e, Participação em outras sociedades como sócia quotista ou acionista, conforme se infere de seu estatuto social (fls. 34).

Alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário 796.376/SC, examinando o tema 796, fixou entendimento no sentido de que as exceções previstas no inciso I, do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal se aplicam somente às hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, e não às de incorporação de bens em realização de capital.

Contudo, a tese fixada no referido julgamento diz respeito ao alcance da imunidade quando o valor do bem imóvel exceder o limite do capital social a ser integralizado e não à inexigibilidade de prova da atividade preponderante.

Ainda que no voto condutor do acórdão, o Ministro Alexandre de Moraes tenha defendido esse entendimento, a questão não foi objeto do julgamento, não possuindo, portanto, efeito vinculante.

Sobre a questão, transcreve-se trecho do acórdão proferido por esta Câmara, de relatoria da Desembargadora Mônica Serrano:

“a alegação de que o STF firmou entendimento de que as integralizações de bens imóveis ao capital de sociedades são imunes ao ITBI independentemente da atividade da empresa que recebe os imóveis enquanto as transmissões de patrimônio imobiliário em decorrência de operações de fusão, cisão e incorporação estão condicionadas à ausência de atividade preponderante imobiliária da sociedade adquirente /incorporadora não condiz com a verdade. Tal entendimento foi exarado por um Ministro em julgamento (RE 796.376) sobre o limite da imunidade em atos de integralização, que é até o valor do capital social a ser integralizado.

Assim, no RE 796.376 restou decidido que a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado incidirá a tributação de ITBI. Não ficou sedimentado, como quis fazer crer a apelada, que a imunidade quanto à integralização de imóveis é incondicionada. Tal não passou de uma fundamentação em passant exarada exclusivamente pelo ministro Alexandre de Morais que não reflete posição do E.STF” (TJSP; Apelação Cível 1002874-28.2020.8.26.0587; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/12/2021; Data de Registro: 07/12/2021, destacamos).

Assim, não demonstrado o preenchimento dos requisitos legais para gozo da imunidade pretendida, de rigor a manutenção da sentença.”

A Dextra Incorporadora LTDA, ora recorrente, tem como objeto social a incorporação, compra, venda e locação de imóveis, conforme apontado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Isso evidencia a atividade preponderantemente imobiliária da empresa.

O artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade ao ITBI se aplica à integralização de capital social com bens imóveis, exceto quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra, venda ou locação de imóveis. A própria redação constitucional impõe uma condição expressa para a fruição da imunidade: se a empresa atua majoritariamente no setor imobiliário, não há imunidade do imposto. A interpretação pretendida pela recorrente, de que a imunidade seria incondicionada, ignora a ressalva constitucional e equivaleria a suprimir um requisito essencial para sua aplicação.

Ao julgar o Tema 796, o STF não afastou a necessidade de comprovação da atividade preponderante da empresa adquirente. A recorrente baseia sua tese em obiter dictumno RE 796.376/SC. Entretanto, a questão mencionada não foi objeto de deliberação pelo Plenário da Corte e a restrição à imunidade para empresas, cuja atividade principal é imobiliária, não foi alterada pelo STF.

Outro equívoco no argumento da recorrente é a tentativa de sustentar que a imunidade ao ITBI se aplicaria de forma absoluta às integralizações de capital, sendo a análise da atividade da empresa relevante apenas para operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de sociedades. Não há nenhuma previsão constitucional que faça essa distinção.

O que o Tema 796-RG esclareceu foi que, em operações societárias como fusão ou incorporação, a verificação da atividade preponderante também é necessária. Contudo, isso não implica que a exigência seja dispensada na integralização de capital. Pelo contrário, o imposto também incide nessa operação.

Por essas razões, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2025.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente