Informações do processo 2024/0186722-5

Distribuição automática em 23/05/2024 às 13:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ELIEL
ALMIR ALVES VACCARI apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação n. 0000050-
48.2021.8.08.0048).

Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 7 anos, 7 meses e 25
dias de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do crime previsto no
art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/2006.

Interposta apelação por ambas as partes, o Tribunal de origem negou
provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 20/21).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA
DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA. AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-
BASE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE
FOGO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO EM CUSTAS
PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS
DESPROVIDOS.

1. Sabe-se que o tráfico de drogas é crime permanente, podendo a
autoridade policial ingressar no interior do domicílio do réu, ou qualquer
outro, nas vinte quatro horas do dia para fazer cessar a atividade criminosa e
apreender as drogas que lá forem encontradas, seja nos termos do artigo 5°,
inciso XI, da Constituição Federal, seja nos termos do artigo 303 do Código
de Processo Penal, sem que, para tanto, seja de rigor a expedição de
mandado de busca e apreensão.

2. Materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram
comprovadas por meio do auto de apreensão nº 306.3.00465/2021 (fl. 20) de
drogas, sendo elas, maconha, cocaína e crack. Auto de constatação
provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 22) e, do Laudo da seção

laboratório de química forense nº 535/2021 (fls. 133 e 155) e prova oral
coletada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

3. Tendo em vista que o apelante faz parte de um grupo de traficantes,
sendo a sua função de guardar drogas ilícitas e armamentos para o grupo
em sua casa, sendo encontradas na mesma, drogas ilícitas, armas e
munições, adequadamente agiu o magistrado a quo ao fixar a pena-base.

4. Considerando que, conforme auto de apreensão, foram apreendidas na
residência do apelante Eliel, duas armas de fogo, sendo um revólver calibre
.38 com 6 (seis) munições compatíveis e uma submetralhadora de
fabricação caseira desmuniciada, reconheço a impossibilidade do
afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.

5. O apelante atende aos requisitos necessários para a concessão da
benesse do tráfico privilegiado, sendo primário, de bons antecedentes, não
se dedicando às atividades criminosas e não integrando nenhuma
organização criminosa.

6. Salvo busca que apresente resultado positivo, ausentes condenações
transitadas em julgado em relação ao réu.

7. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual
suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase
de execução. Condenação ao pagamento de custas como consectário lógico
da condenação.

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa que "a apreensão das drogas
supostamente encontradas na residência do paciente fora realizada de forma
manifestamente ilegal, a teor do art. 157, caput do Código de Processo Penal, bem
como do art. 5°, incisos XI e LVI da Constituição federal. Ora, conforme se depreende
dos autos, os Policiais Civis se deslocaram até a residência do paciente com a
finalidade de cumprir um mandado de prisão temporária expedido em desfavor de
David Bonfim de Jesus. Desse modo, sem relatar mais detalhes, os agentes policiais
adentraram no domícilio do impetrante, de forma a vasculhar indistintamente o interior
da residência, malgrado não fosse essa a finalidade dos referidos agentes de
segurança " (e-STJ fl. 5).

Aduz, outrossim, que "os policiais responsáveis pela diligência confirmaram
a apreensão de drogas, mas não descreveram o envolvimento do paciente com o
tráfico de entorpecentes, tampouco apontaram elementos que indicassem ser a droga
de sua propriedade. Em momento algum relataram que praticava atos de comércio
ilegal, muito menos que houve alguma investigação para demonstrar que a droga
apreendida era destina à mercancia ilegal " (e-STJ fl. 12).

Requer, ao final (e-STJ fls. 17/18):

a) Que seja concedida a ordem de Habeas Corpus, reformando-se o
Acórdão proferido, para que seja reconhecida a nulidade da busca e
apreensão realizada pelos agentes policiais, pois configura uma “fishing
expection", e, por consequência, declarada a absolvição do paciente
dos crimes previstos no 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei

11.343/06, por ausência de provas legítimas;

b) Subsidiariamente, que seja o paciente absolvido do delito de tráfico de
drogas, ante a ausência de fundamentação apta a expor a prática de
conduta do art. 33 da Lei de Drogas ou, secundariamente, que tenha sua
conduta enquadrada no art. 28 da Lei 11.343/06;

É o relatório.

Preliminarmente, cumpre salientar que é competência do relator, em decisão
in limine, aplicar jurisprudência pacífica do colegiado, conforme expressamente
dispõem os incisos XVIII e XX do art. 34 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça, bem como julgados nesse sentido das turmas criminais desta Corte (vide AgRg
no HC n. 622.778/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/12/2020;
AgRg no HC n. 622.822/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe 23/11/2020).

Cumpre asseverar que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 consubstancia tipo
penal de ação múltipla. O dispositivo desse artigo traz em seu bojo dezoito
modalidades de ações que se subsomem à incidência do referido tipo, entre as quais
estão inseridos "ter em depósito" ou "guardar" drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Essas duas modalidades, consoante a jurisprudência dos tribunais
superiores, traduzem hipóteses de crime permanente, significando que o momento de
consumação do crime de tráfico de entorpecentes se prolonga no tempo, permitindo a
conclusão de que o agente estará em flagrante delito até a cessação da permanência.

Aliás, essa é a inteligência do art. 303 do Código de Processo Penal,
segundo o qual, " nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência ".

Apreciando o tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo
Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de tráfico de
entorpecentes nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" de crime permanente,
mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 312 DO
CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O delito de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de forma
que é despiciendo o mandado de busca e apreensão para que a autoridade

policial adentre o domicílio do acusado, porquanto configurada a situação de
flagrância, exceção contemplada pelo art. 5º, XI, da Constituição da
República de 1988.

[...]

5. Recurso não provido. (RHC n. 75.397/MG, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO.
PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA
PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM
RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA
OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO
132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE
DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico
ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e
apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não
havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da
medida (precedentes)" (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015).

2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário
reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável
na estreita via eleita.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 359.420/SP, relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
16/8/2016, DJe 26/8/2016.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12,
CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL.
ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO.
INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO
PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E
QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de
natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca
domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em
depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois
ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art.
5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem
mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 290.619/SP, relator Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014.)

Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão
geral, firmou o entendimento segundo o qual a " entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da
casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil
e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados ". Confira-se,
oportunamente, a ementa do acórdão proferido no referido processo:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2.
Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar
sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A
Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em
residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de
flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o
ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito,
desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto
ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da
Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio.
Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa
sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente.
A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da
medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a
inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra
ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica,
artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo
17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da
Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados
internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento
jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à
cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada
em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é
arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior
ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem
demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas
razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso
concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de
tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616/RO,
relator Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em
5/11/2015, DJe 10/5/2016.)

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto

desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de
justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da
discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência
de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à
inviolabilidade domiciliar " (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

Pontuou o ministro que "tal compreensão não se traduz, obviamente, em
transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de
criminalidade ", mas que "há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no
domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito,
incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial,
legitimar a entrada na residência ou local de abrigo ".

Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas
razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada
forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão.

Colaciono, por oportuno, o seguinte excerto da sentença condenatória (e-
STJ fls. 28/30, grifei):

Analisando o que deu start as abordagens policiais e consequentemente o
auto de prisão em flagrante se denota uma autorização judicial advinda de
um outro processo, qual seja, 0018812-49.2020.8.08.0048, que figuram
como réus David Bonfim De Jesus, Erick Silva Dos Santos e David Carlos
Ricardo Alexandre. Nesse processo se concede buscar a apreender o corréu
David.

Destaco negativamente que essa decisão não consta do extrato processual
(e-Jud) dos autos originais nem fisicamente desses autos, mas em consulta
ao sistema de automação do Poder Judiciário (e-Jud) do primeiro processo é
possível analisar que os mandados expedidos não contemplam o endereço
do réu Eliel.

[...]

Ocorre que, um dos Policiais Civis que realizaram o cumprimento do
mandado de busca e apreensão, quando questionado sobre autorização
para ingresso na residência afirmou que houve denúncias anônimas de
se tratar de uma "cachanga", ou seja, uma residência aberta, sem
portões, sem características de habitualidade, mas com finalidade da
mercância da droga, usada por várias pessoa indistintamente, tudo
bagunçado, sem características de moradia ou casa decente (tempo a
partir do minuto 14'41"). Ressalto que, nem no IP nem em Juízo não houve
perguntas ao réu Eliel sobre autorização ou não para ingresso na residência,
permitindo concluir que o procedimento policial foi adequado.

Como visto do excerto acima