Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao exequente para apresentar
resposta à impugnação à execução:

EMENTA

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI
11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO
CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não
conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou
revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas
corpus de ofício.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus
como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de
flagrante ilegalidade.

4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento
ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício.

5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a
situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente
motivado, não cabendo reexame de fatos e provas na instância
especial.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os

Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e
Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 04 de novembro de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao embargado para
impugnação:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg) pelo prazo de 05 (cinco) dias corridos:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GELCIMAR GOMES
OLIVEIRA SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n.0002709-25.2022.8.08.0006).

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime
tipificado no artigo 33, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido.

Por intermédio deste writ, a defesa sustenta, em síntese, que o paciente
preenche os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado. Requer, por fim, seja
"concedida a ordem para aplicar o redutor legal em seu grau máximo ao paciente
acima qualificado" (e-STJ fls. 03/05).

As informações foram prestadas (e-STJ fls. 741/750; 755/764 e
765/774).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do
habeas corpus (e-STJ fls. 776/780).

É o relatório.

Decido .

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela

Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de
não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal,
situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais
em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso
próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia
constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é
flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no
HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). Grifos
acrescidos.

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de
habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente
quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses
previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"(AgRg no HC n.
864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). Grifos acrescidos.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo
de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em
vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o
processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação
da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação
jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “ habeas corpus
não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório
transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O
caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe
habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade
de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel.
Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)(HC 225896 AgR,
Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em
15/5/2023, DJe de 17/5/2023). Grifos acrescidos.

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para
preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da
liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo
a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º,

do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Pois bem.

Consta dos autos que: " no dia 08 de outubro de 2022, por volta das
18h43min, na Rua João Pedro Bortot, Jacupemba, nesta Cidade, os denunciados
FABRICIO, JIAN e GELCIMAR traziam consigo e tinham em deposito, 63 (sessenta e
três) pinos de cocaína pequenos, 29 (vinte e nove) pinos grandes da mesma droga e
40 (quarenta) gramas de cocaína, além de 28 (vinte e oito) buchas de maconha
grandes e 12 (doze) buchas pequenas, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de
apreensão de fis. 14. Nas mesmas condições de hora e local, os denunciados
FABRICIO, JIAN e GELCIMAR praticaram o crime de tráfico de drogas com emprego
de arma de fogo, eis que possuíam, no interior da residência, 01 (um) revolver,
calibre 38 (trinta e oito), marca Rossi, de numeração raspada, com 05 (cinco)
munições intactas do mesmo calibre" (e-STJ fl.38) .

Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem
a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No que tange aos requisitos de não se dedicarem a atividades criminosas
ou integrarem organizações criminosas, a jurisprudência desta Corte determina que o
Tribunal de origem deve apontar elementos concretos como fundamentação idônea
para afastar o redutor de tráfico privilegiado com base nos mencionados requisitos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO
DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE
DROGAS. PLEITO DE EXTENÇÃO DA DECISÃO QUE
RECONHECEU A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º D O
ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM FAVOR DO CORRÉU ADRIANO
HENRIQUE SANTOS. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE
NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO
AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental
deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento
anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão
vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Como abordado na decisão agravada, o Tribunal a quo - dentro
do seu livre convencimento motivado - apontou elementos
concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que
perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a
posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com
certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo
pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente.

III - Na hipótese, foi destacado o modus operandi do crime mediante "A
quantidade de drogas apreendidas (tijolo), para posterior
fracionamento e os demais petrechos localizados na sua residência
(facas com resquícios de droga, balança para pesagem". (fls. 285-
286,grifei):

IV - Houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o
afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na
apreensão de considerável quantidade de drogas, mas nas
demais circunstâncias concretas do flagrante, em que foram
apreendidos petrechos utilizados para a prática do ilícito, quais
sejam, facas com resquícios de droga e balança para pesagem,
elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33,
parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o corréu se
dedicava às atividades criminosas.

V - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de
que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não
integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento
do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução
criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do
habeas corpus.

VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto
impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos
argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste
Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no PExt no HC n. 791.429/SP, relator Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de
16/10/2023). Grifos acrescidos.

No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação da causa de
diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fl.13):

"(...) Na terceira fase, o magistrado deixou, de forma bem
fundamentada, de aplicar a figura do tráfico privilegiado, pelos motivos
a seguir expostos.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes
demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral
lícita e habitual, que não se dedicam a práticas criminosas, como
meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a eles

imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual
os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Além disso, a natureza variada e quantidade das substâncias
entorpecentes apreendidas, a forma como as drogas estavam
acondicionadas, a apreensão de material utilizado no preparo das
drogas para posterior venda no varejo, a apreensão de quantia
cuja origem lícita não foi comprovada (R$ 777,00) , as
circunstâncias da abordagem, o conhecimento da guarnição do
primeiro abordado pelo envolvimento com o tráfico de drogas e a
apreensão de uma arma de fogo e munições, nesse contexto,
demonstram a habitualidade dos recorrentes no tráfico de drogas,
de modo que os fatos apurados neste feito não podem ser
reputados isolados em suas vidas.

Portanto, comprovada a dedicação dos recorrentes às atividades
criminosas, fica inviável a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, na espécie (...)". Grifos
acrescidos.

Verifica-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em
consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior, não se observando, de
plano, qualquer constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem, de ofício.
Sendo assim, o paciente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de setembro de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

DESPACHO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GELCIMAR GOMES
OLIVEIRA SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO , sem a fundamentação de pedido liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo singular,
que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de
acesso para consulta ao processo.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de junho de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora

Distribuição automática em 23/05/2024 às 13:15
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA