Informações do processo 2024/0187399-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) recorrida(s)
para contrarrazões de Recurso Extraordinário (RE):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor
de MAICON OLIVEIRA CASTRO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE TOCANTINS, no julgamento da revisão criminal n.
0005705-63.2024.8.27.2700.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância,
às penas 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, em regime inicial semiaberto,
mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, §4°,
c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 22-37).

Inconformada, a defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal de origem,
que julgou improcedente o pedido, consoante voto condutor do acórdão de fls. 39-42.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de
constrangimento ilegal, pois não há fundamentação idônea a justificar a fração de 1/6 (um
sexto) para o tráfico privilegiado.

Requer, assim, a concessão da ordem.

Informações prestadas às fls. 138-139 e 157-176.

O Ministério Público Federal, às fls. 178-180, manifestou-se pela concessão da
ordem.

É o relatório. DECIDO .

Na presente impetração, a defesa busca a aplicação da fração máxima de

diminuição em relação ao tráfico privilegiado.

Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição

ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC
535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da
Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO
CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO
MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO
REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1.
Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus
não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso
próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a
concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n.
738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado
em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).

"[...]

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa
Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma,
Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n.
857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
27/11/2023, DJe de 1/12/2023).

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em
observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão
defensiva.

Com efeito, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso,
bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência
de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.

In casu, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos – 17,7g de
maconha - e , especialmente, o envolvimento de adolescente na empreitada delitiva, em
atenção às finalidades do Direito Penal – reprovação e prevenção do crime, art. 59 do
Código Penal -, reclama a adoção de fração de 1/2 (um meio), de modo a guarnecer o
bem jurídico tutelado e satisfazer a normatividade do art. 5°, XLVI, da Constituição
Federal – princípio da individualização da pena.

Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas
instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena.

Primeira fase: conservo no mínimo legal.

Segunda etapa: a despeito das atenuantes, mantenho a sanção no mínimo legal,
haja vista a Súmula n. 231 do STJ.

Terceira fase: em razão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso
VI, da Lei de Drogas exaspero a reprimenda em 1/6 (um sexto), de modo a elevá-la para
06 (seis) anos de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa; tendo em
vista a incidência do tráfico privilegiado, diminuo a sanção em 1/2 (um meio), razão pela
qual a pena atinge 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-
multa.

Em atenção à Súmula Vinculante n. 59 do STF, fixo o regime inicial aberto e
determino a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
comutação a ser realizada pelo Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, de ofício, concedo a
ordem de habeas corpus, a fim de redimensionar a pena do paciente em 03 (três) anos de
reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa,
concedendo, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
comutação a ser realizada pelo Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 18 de fevereiro de 2025.

Ministro Messod Azulay Neto

Relator