Informações do processo 2024/0188345-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA. DESNECISSIDADE DE PERÍCIA. COMPROVADA
POR PROVAS TESTEMUNHAL E CONFISSÃO DO APELANTE.
CONFISSÃO DO RÉU. DOSIMETRIA. APLICADA DE MANEIRA
CORRETA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1- A autoria restou
demonstrada através da confissão do próprio recorrente. Foi
devidamente aplicada a atenuante de confissão, que reduziu a pena
em O. (seis) meses. 2- O juízo primevo fixou a pena base de maneira
correta, pois observou de maneira cautelosa, os preceitos legais do
método trifásico (art. 68, c/c art. 59, ambos do CP). 3- Para a
incidência da qualificadora prevista no artigo 155, §4°, inciso I, do
Código Penal, não é indispensável a comprovação da qualificadora do
arrombamento de obstáculo, mediante laudo pericial, quando há nos
autos confissão do acusado e bem como da prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta. 4- Recurso desprovido.

O paciente foi condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão em
regime semiaberto pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo e circunstanciado pelo repouso noturno (art. 155,§1º e §4º, inc. I, do CP),
por ter arrombado a porta de uma fábrica de móveis e subtraído "03 (três) furadeiras
de impacto, 01 (um) notebook marca Dell, 01 (uma) plaínea elétrica marca Bosh, 02
(duas) parafusadeiras, 02 (duas) furadeiras marca Makita, 01 (urna) bicicleta, 02
(duas) extensões elétricas, 01 (uma) lixadeira marca Makita, entre outros
equipamentos, totalizando um prejuízo de cerca de R$ 8.000,00 (oito mil reais)" (e-
STJ fl. 11).

A defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, pois o aumento da pena-base foi feito com argumentação
inidônea, em descumprimento à proibição do bis in idem e à presunção de inocência.

seja refeita.

Ao final, requer a concessão da ordem para que a dosimetria da pena

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de
não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal,
situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais
em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso
próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia
constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é
flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de
habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente
quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses
previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus
substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas
condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta
Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de
mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux)
(...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “
habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar
decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel.
Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido
de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de
admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC
146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux).
(...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira
Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para
preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da
liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo
a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, §
2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos,
verifico a presença de flagrante ilegalidade capaz de fundamentar a concessão da
ordem de ofício.

O entendimento pacífico desta Corte é no sentido de que o Magistrado
de primeira instância detém certa discricionariedade para realizar a dosimetria da
pena e que a aplicação do patamar de 1/6 de aumento ou diminuição é mera
recomendação, mas não direito subjetivo do réu.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. PENA-BASE. VALORAÇÃO
NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. COMBINAÇÃO
DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL COM O
ART. 8º, CAPUT, DA LEI N. 8.072/1990. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro
dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para
as singularidades do caso concreto. Deve, na primeira etapa do
procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas
no caput do art. 59 do Código Penal.

2. No caso, a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do
crime foram validamente fundamentadas com base em elementos
concretos dos autos que extrapolam os elementos do tipo penal
imputado. Culpabilidade: o recorrente e seus comparsas, organizaram-
se em verdadeira atividade paramilitar e constituíram milícia, o que
somente depois veio a ser definido pela lei como crime autônomo, com
cominação de pena mais grave. Tal circunstância, portanto, é passível
de ser valorada na primeira fase da dosimetria como desfavorável.
Circunstâncias do crime: a atividade do grupo criminoso abarcava
extensa área territorial, cuja população, na sua totalidade de baixa
renda, era constrangida ao pagamento de "taxas" incidentes sobre as
mais variadas atividades econômicas, sob as ameaças de morte,
tortura, expulsão da própria residência, etc.

Consequências do delito: são graves, pois o domínio da associação
criminosa perdurou por vários anos, pelo menos de 2004 a 2011.

3. A respeito do patamar de aumento, este Tribunal Superior é
firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação
de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na
primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu
livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades
do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-
base, em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

4. Na hipótese, as instâncias antecedentes atuaram dentro da sua
discricionariedade e adotaram, fundamentadamente, fração que
entenderam proporcional e adequada para o aumento da pena-
base - 1/6 (6 meses).

5. O art. 288, parágrafo único, do CP, dispõe que "a pena aumenta-se
até a metade se a associação é armada ou se houver a participação
de criança ou adolescente" e o art. 8º, caput, da Lei de Crimes
Hediondos qualifica o crime de associação criminosa e estabelece
pena maior, "quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo", situações
distintas, o que afasta a possibilidade de bis in idem. Há uma remissão

expressa ao art. 288 do CP no art. 8º, caput, da Lei n. 8.072/1990, a
qual não invalida o parágrafo único daquele dispositivo legal.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.914.712/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 27/5/2024 - grifos
acrescidos).

Assim, a intervenção desta Corte deve se restringir a hipóteses de
ilegalidade na dosimetria, dentre as quais estão as situações de bis in idem (dupla
valoração negativa pelo mesmo fato) e as situações de desrespeito à presunção de
inocência, notadamente nos termos da súmula 444 do STJ, que diz: "É vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" .

No caso, o Magistrado de primeira instância realizou a dosimetria da
pena da seguinte forma:

[...]. O réu é tecnicamente primário, no entanto, registra péssimos
antecedentes. Possui diversas condenações com trânsito em julgado,
no entanto, se mostra incapaz de gerar reincidência no presente
processo porque o fato criminoso foi anterior às condenações.
Culpabilidade de alta reprovação, considerando que o réu é useiro e
vezeiro na pratica dos crimes de furto e roubo. Conduta social e
personalidade extremamente desabonadas, indicativas de incorrer
diversas vezes na prática de delitos, além das condenações
transitadas em julgado anteriores ao fato dos presentes autos, também
responde aos processos em tramitação nº 0016740-89.2017.8.17.0001
e n° 001888840,2016.8.17.0001, no Juízo da 4ª Vara Criminal da
Capital. Ostenta ele condenações com trânsito em julgado em datas
posteriores ao fato dos presentes autos: processo n° 0010017-
20.2018.8.17.0001, perante o Juízo da 10ª Vara Criminal da Capital
com sentença condenatória proferida em 19.03.2019, com pena de 04
anos de reclusão, transitada em julgado em 19.06.2019; processo n°
0018621-38.2016.8.17.0001, perante o Juízo da 7ª Vara Criminal da
Capital, sentença condenatória de 01 ano e 06 meses de reclusão,
transitada em julgado em 26.07.2019; processo n°0011474-
87.2018.8.17.0001, juízo da 2ª Vara de Crimes contra criança e
adolescente da Capital, sentença condenatória de 06 anos e 08 meses
de reclusão, transitada em julgado em 23.08.2019; processo n°
0017810-44.2017.8.17.0001, Juízo da 8ª Vara Criminal da Capital,
sentença condenatória de 04 anos e 03 meses de reclusão, transitada
em julgado em 09.09.2019.

Motivos, injustificável, considerando que alegou praticar o crime para
vender os bens subtraídos e angariar dinheiro de maneira fácil. É um
delinquente profissional nesse tipo de crime. Circunstâncias:
desfavorável, considerando-se no caso dos presentes autos a
incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo.
Consequências do crime: são por demais desfavoráveis, vez que os
bens subtraídos não foram restituídos; inexistência de comportamento
vitimológico [...] (e-STJ fl. 14).

Do trecho acima, extrai-se que a dosimetria da pena descumpriu
expressamente com as proibições acima mencionadas de dupla valoração pelo
mesmo fato e de utilização de ações penais em curso, tornando-se, portanto,
inidônea e devendo ser reformada.

Após desvalorar corretamente os antecedentes do réu, por ter
condenações transitadas em julgado que não implicam em reincidência, o Magistrado
de primeira instância utilizou exatamente a mesma argumentação para afirmar que a
culpabilidade do paciente é reprovável, pois afirmou que ele "é useiro e vezeiro na
prática dos crimes de furto e roubo" . Ora, isso nada mais é do que desvalorar seus
antecedentes por crimes dessa natureza, o que já foi feito, razão pela qual incorreu
em bis in idem.

Na sequência, o Magistrado utilizou expressamente ações penais em
curso para desvalroar a conduta social e a personalidade do paciente, quando
afirmou: "Conduta social e personalidade extremamente desabonadas, indicativas de
incorrer diversas vezes na prática de delitos, além das condenações transitadas em
julgado anteriores ao fato dos presentes autos, também responde aos processos em
tramitação". Conforme indicado acima, e com base no princípio da presunção de
inocência, não se pode utilizar ações penais em curso para aumentar a pena base.
Ademais, as condenações transitadas em julgado já foram consideradas nos
antecedentes, de modo que considerá-las novamente implicaria em bis in idem.

Com relação ao motivo do crime, o Magistrado também incorreu em bis
in idem , pois a intenção de vender os bens (um ato de disposição típico de
proprietário) é ínsito ao tipo penal de furto, especificamente na elementar "...para si
ou para outrem" . É exatamente essa intenção especial que distingue a conduta típica
de furto da conduta atípica de furto de uso. Logo, se a intenção especial de ser
proprietário e praticar atos como se assim fosse já foi valorada negativamente pelo
legislador, não pode o Magistrado aumentar a pena com a sua ocorrência. Vale dizer,
se essa intenção não estivesse presente a conduta sequer seria típica. A mesma
fundamentação vale para as consequências do crime, uma vez que a não restituição
dos bens fazem parte do desvalor do crime de furto e não representam uma
consequência que extrapola o tipo penal.

Por fim, com relação às circunstâncias o Magistrado incorreu novamente
em bis in idem, uma vez que a desvalorou com base no fato de que ocorreu um
rompimento de obstáculo quando essa circunstância já foi negativada pela
qualificadora, que modificou os patamares mínimo e máximo do crime.

É de se destacar ainda que o Magistrado aplicou a causa de aumento
de pena do repouso noturno quando o crime já era qualificado, o que é vedado pela
jurisprudência desta Corte (Tema Repetitivo 1087 - tese jurídica "A causa de
aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no
período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

Diante de todo exposto, só resta aqui que seja refeita toda a dosimetria
da pena.

Na primeira fase, a pena-base merece aumento de 1/3 por conta dos
antecedentes do paciente, que ostenta muitas condenações transitadas em julgado,
chegando ao patamar de 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, no valor
mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, §1º, do CP).

Na segunda fase, aplica-se a atenuante da confissão no patamar de 1/6,
chegando à pena intermediária de 2 anos, 2 meses e 20 dias e 11 dias-multa.

Na terceira fase, afasto a aplicação da causa de aumento do §1º do art.
155 do CP, de modo que não estão presentes causas de aumento ou de diminuição
de pena dignas de nota, razão pela qual torno definitiva a pena de 2 anos, 2
meses e 20 dias e 11 dias-multa.

Nos termos do art. 33, §2º, c, fixo o regime aberto como o inicial de
cumprimento de pena. De outro lado, tendo em vista a quantidade de condenações
transitadas em julgado, deixo de substituir a pena por restritiva de direitos, uma vez
que os antecedentes não indicam que essa substituição seja suficiente, nos termos
do art. 44, inc. III, do CP.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas
concedo a ordem de ofício para redimensionar a dosimetria da pena do paciente
para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 dias-
multa, no valor unitário mínimo.

Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal e ao
Juízo de origem.

Após, ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 28 de maio de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora

Distribuição automática em 23/05/2024 às 14:15
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA