Informações do processo 2024/0181520-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE SÃO PAULO com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento da Apelação Criminal n. 1501238-
24.2022.8.26.0126.

Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática dos delitos
tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes) e no
art. 14 da Lei n. 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), à pena de 7
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 510 dias-multa (e-STJ fls. 163/174).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para
reconhecer a figura do tráfico privilegiado, reduzindo em 2/3 a pena na terceira fase;
redimensionar a sanção para 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
176 dias-multa; e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
(e-STJ fls. 284/285). O acórdão ficou assim ementado (e-STJ fls. 251/253):

"Apelação. Tráfico de drogas e porte ilegal de arma
de fogo de uso permitido. Recurso defensivo. Preliminares
de ilicitude probatória. Mérito. Pleito de absolvição por
insuficiência de provas. Pleitos subsidiários: (a)
reconhecimento da figura privilegiada; (b) regime prisional
mais brando; (c) substituição da pena privativa por medida
restritiva de direitos; (d) remessa dos autos ao Ministério
Público para eventual oferecimento de acordo de não-
persecução penal.

1. Preliminares . Ilegalidade do procedimento de
busca pessoal. Afastamento. Policiais que realizavam
diligência ostensiva e preventiva. Recebimento de
denúncia anônima dando conta da prática do tráfico de
drogas por um indivíduo que estava armado. Réu que
possuía as características informadas pelo denunciante

Tentativa de fuga ao notar a presença da viatura. Detenção
que resultou no encontro de porções de maconha, de um
revólver e de dinheiro em sua posse direta. Abordagem e
busca não aleatórias. Contexto e comportamento do
acusado que forneceram a justa causa para a ação dos
policiais. Configuração de fundadas razões para o
procedimento de busca pessoal. Precedentes.

2. Busca domiciliar. Ilicitude probatória não
configurada. Depoimentos firmes dos policiais relatando o
encontro do réu na posse direta de entorpecentes, do
armamento e de dinheiro. Posterior indicação, apresentada
pelo apelante no local da abordagem, de que haveria mais
drogas no interior de sua residência. Busca domiciliar que
culminou com o encontro de um tijolo de maconha, de
petrechos relacionados ao tráfico e de um segundo
armamento. Consentimento do morador manifestado.
Quadro de justa causa que permitiu o ingresso domiciliar
independente de autorização judicial. Permissivo
constitucional. Não configuração da violação à garantia da
inviolabilidade domiciliar. Precedentes.

3. Pescaria probatória não caracterizada.
Procedimentos de busca pessoal e domiciliar realizados
pelos policiais que em nenhum momento se mostraram
especulativas, sem lastro mínimo ou de objeto indefinido.
Diligência que recaia sobre a notícia de tráfico e porte ilegal
de arma de fogo. Descoberta das substâncias e do revólver
que não configurou procura especulatória. Policiais
militares que não agiram com motivação exploratória ou
mesmo desvio de finalidade. Buscas fundadas em causa
provável. Ausência de nulidade. Precedentes.

4. Do mérito . Condenação adequada. Prova da
materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais
militares uniformes e convergentes no curso da instrução.
Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de
prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se
filiou ao sistema das provas legais, segundo o qual os
meios de prova registrariam valores aprioristicamente
determinados pelo legislador. Livre convencimento
motivado. Versões conflitantes e isoladas apresentadas
pela informante e pelo réu em juízo.

5. Policiais que receberam informação apócrifa
dando conta do tráfico de drogas realizado por um
indivíduo armado. Acusado que possuía as características
indicadas pelo denunciante. Tentativa de fuga diante da
aproximação da viatura, seguida de abordagem no interior
de sua residência. Encontro de porções de maconha e de
um revólver durante o procedimento de busca pessoal.
Réu que, em seguida, indicou que na residência havia mais
bens ilícitos. Policiais que encontraram um tijolo de
maconha e petrechos relacionados ao tráfico durante as
buscas, além de um armamento que se mostrou inapto a
disparar. Esposa do acusado que apresentou versão
inconsistente, alegando que a busca domiciliar teria sido
realizada à revelia dos moradores. Réu que, por outro lado,
admitiu a vinculação com as drogas e o revólver, que,
segundo sua versão, teriam sido apreendidos na residência

por sua indicação. Elementos suficientes a afirmação da
autoria. Destinação comercial demonstrada.

6. Dosimetria da pena . 6.1. Do crime de tráfico de
drogas. Pena-base estabelecida em seu limite mínimo legal
diante da ausência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis. Agravantes e atenuantes não reconhecidas.
Primariedade e ausência de elementos a apontar a
dedicação do réu à prática criminosa ou de seu
envolvimento com organização criminosa. Quantidade de
entorpecentes e petrechos que não se prestam a justificar
o afastamento do benefício legal. Inexistência de
elementos indicativos de dedicação a atividades criminosas
ou de composição de organização criminosa. Imposição do
redutor em seu patamar máximo. 6.2. Do crime de porte
ilegal de arma de fogo. Pena-base estabelecida em seu
limite mínimo legal diante da ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis. Confissão espontânea. Súmula 231
do STJ. Causas de aumento e de diminuição não
reconhecidas.

7. Concurso material de infrações. Penas que
devem ser aplicadas cumulativamente. Estabelecimento do
regime fechado em sentença. Acusado que é primário.
Pena aplicada abaixo de 4 anos. Modificação para o
regime aberto. Substituição da pena privativa de liberdade
por duas medidas restritivas de direitos. 8. Pleito de
conversão do julgamento em diligência para proposta de
acordo de não-persecução penal. Descabimento.
Existência de manifestação anterior do Ministério Público
recusando-se a oferecer o benefício.

9. Recurso conhecido. Preliminares afastadas, com
parcial provimento no mérito. Determinação de expedição
de alvará de soltura clausulado."

Em sede de recurso especial (e-STJ fls. 306/319), o Ministério Público apontou
violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porque o TJ reconheceu a modalidade do
tráfico privilegiado, reduzindo a pena imposta ao recorrido.

Ressaltou que a pretensão recursal não exige reexame do acervo probatório,
mas apenas revaloração de fatos incontroversos, de modo que não incide a Súmula n.
7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Aduziu que a Corte Estadual reconheceu o porte de arma de fogo municiada
pelo recorrido, bem como a apreensão, em seu poder, de petrechos e objetos
relacionados ao tráfico de drogas (balanças de precisão, anotações típicas de
contabilidade criminosa e rolo de papel filme), além de expressiva quantidade de
entorpecente (399 gramas de maconha).

Sustentou que essas circunstâncias revelam, de forma inequívoca, a dedicação
do recorrido a atividades criminosas, sendo incompatíveis com o reconhecimento da
figura privilegiada do tráfico de drogas, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Requer seja afastado o reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/06, restabelecendo-se as penas aplicadas em primeiro grau de
jurisdição.

Contrarrazões de MIGUEL ALVES FERREIRA (e-STJ 327/332).

Admitido o recurso no TJ (e-STJ fls. 335/336), os autos foram protocolados e
distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo
desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 344/347).

É o relatório.

Decido.

Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/36, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO reconheceu a causa de diminuição de pena referente à
figura do tráfico privilegiado, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 281/281,
grifos acrescidos):

"[...]

Na terceira fase da dosimetria, a autoridade
judiciária afastou a aplicação do tráfico em sua forma
privilegiada sob o fundamento de que o acusado estaria
envolvido com atividades criminosas, notadamente em
razão da quantidade dos entorpecentes apreendidos e da
presença de armas de fogo.

Impõe-se o reconhecimento da causa de
diminuição. O acusado é primário e não registra
antecedentes criminais (fls. 35/37). As circunstâncias da
prisão em flagrante não evidenciam a dedicação do réu à
prática reiterada de atividades criminosas . A despeito
da apreensão do tijolo, a quantidade de entorpecente
não era expressiva e sequer justificou a exasperação
da pena-base . Aliás, neste ponto, anoto que não há nos
autos informações acerca do peso líquido das
substâncias .

Por outro lado, o encontro da balança de precisão e
do rolo plástico supostamente destinado a embalagens de
drogas não evidenciam a prática reiterada do tráfico .
Quanto às anotações contábeis mencionadas pelos
policiais, observo que a agenda apreendida não foi
submetida à exame pericial ou mesmo teve suas páginas
fotografadas, de modo que seu conteúdo não restou
esclarecido nos autos . Por fim, as informações apócrifas
referidas pelos policiais são insuficientes a ponto de revelar
um quadro indiciário de envolvimento em atividades
criminosas, mormente por não se ter notícias de que se
tratou de uma atividade prolongada. O acusado, ao que
se depreende, sequer era conhecido dos meios
policiais .

Desse modo, reconheço a convergência dos
requisitos autorizadores da aplicação do redutor. Diante da
ausência de informações acerca do peso bruto das
substâncias, considerando que a quantidade bruta era

pouco inferior a 400 gramas, proporcional a imposição do
redutor em seu patamar máximo de 2/3, o que leva à pena
de 1 ano e 8 meses de reclusão e o pagamento de 166
dias-multa.

[...]"

Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo, após razoável exame do acerto
probatório constante dos autos, concluiu, mediante fundamentação idônea, que o
recorrido preenche os requisitos legais para a aplicação da minorante do tráfico
privilegiado, asseverando que ele não ostenta antecedentes criminais e que as provas
produzidas não são bastantes para comprovar que ele se dedicava a atividades
criminosas.

Efetivamente, embora a quantidade de drogas apreendidas, a posse de objetos
relacionados ao comércio ilegal de drogas e o porte de arma de fogo sejam relevantes
para avaliar eventual dedicação a atividades criminosas ou habitualidade da prática
delitiva, essas circunstâncias, por si sós, não necessariamente obstam a incidência da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, devendo
haver análise individualizada do caso concreto.

Nessa linha:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA DE
USO RESTRITO. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA.
MINORANTE. AFASTADA SEM DEMONSTRAÇÃO DA
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

[...]

3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas
corpus de ofício para readequar a dosimetria penal. A teor
do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas
ou integrarem organizações criminosas.

4. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem
entendimento de que "a quantidade de droga apreendida,
por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico
privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de
outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar
a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua
participação em organização criminosa" (AgRg no REsp
1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).

5. A mera referência à pequena quantidade de
drogas, à denúncia anônima e à apreensão de balança de
precisão, sem destaque a circunstâncias indicativas de
condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente
para demonstrar que ele se dedicava às atividades
criminosas ou integrava organização criminosa, bem como
para justificar a escolha da fração da redutora do art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006.

6. Considerando a quantidade de drogas
apreendidas (7g de crack), de rigor o reconhecimento da
minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo.

7. Agravo regimental não provido. Concessão de
habeas corpus, de ofício, para reconhecer a incidência da
minorante do tráfico privilegiado e reduzir a pena.

(AgRg no AREsp n. 2.497.938/SP, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe
de 1/3/2024.)

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART.
33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA PARA O AFASTAMENTO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO
REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. RECURSO
PROVIDO.

[...]

5. A jurisprudência do STJ estabelece que a
quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o
afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo
necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades
criminosas ou sua participação em organização criminosa.

6. No caso, a pequena quantidade de drogas
apreendidas e a mera referência à apreensão de petrechos
do tráfico não são suficientes para a não aplicação do
redutor do tráfico privilegiado, por não demonstrar a
dedicação do réu a atividades criminosas ou que ele
integra organização criminosa. Além disso, a existência de
ações penais em curso não pode impedir o
reconhecimento do tráfico privilegiado.

[...]

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp n. 2.104.639/SP, relatora Ministra Daniela
Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de
23/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E
VÍNCULO PERMANENTE E EFETIVO COM
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FRAÇÃO DE 1/6. AGRAVO
DESPROVIDO.

[...]

3. A jurisprudência pacificada entende que a
condição de "mula" não constitui prova de envolvimento

estável e permanente com organização criminosa.

4. A quantidade de droga e o modus operandi, por si
só, não afastam a aplicação do tráfico privilegiado sem
prova concreta de ligação com organização criminosa.

5. A decisão recorrida aplicou corretamente o
redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar
de 1/6.

IV. Dispositivo e tese 6. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 763.738/MS, relatora Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe
de 25/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA.
ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS DE