Informações do processo 2024/0182438-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Trata-se de agravo de ABRAAO COSTA SOARES contra a decisão do
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA que inadmitiu recurso
especial interposto contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n.
8151255-79.2022.8.05.0001, assim ementado (fls. 351-354):

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS
SIMULTÂNEOS. APELO DEFENSIVO. NÃO PROVIMENTO. AFASTADA
ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS
PRESTADOS VÁLIDOS COMO PROVA. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO
A EMBASAR CONDENAÇÃO. APELO MINISTERIAL. PROVIMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS EVIDENCIADA. MESMO MODUS OPERANDI OPERADO
MAIS DE UMA VEZ EM CURTO ESPAÇO DE TEMPO. PRÁTICA NÃO
EVENTUAL. PRECEDENTE STJ. PENA REFORMADA PARA A
ESTIPULADA NA SENTENÇA ANTES DA APLICAÇÃO DA REDUTORA
PREVISTA NO ART. 33, §4º, LEI Nº. 11.343/06. REVOGADA A
SUBSTITUIÇÃO POR OUTRAS PENALIDADES RESTRITIVAS DE
DIREITO. QUANTUM DA PENA SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 44,
I, CP. RECURSOS CONHECIDOS, APELO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E
APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA.

[...]

VI – Na dosimetria, verifica-se ter a magistrada de primeiro grau
concedido o benefício do tráfico privilegiado por entender que o
sentenciado preenche os requisitos para tanto. Contudo, da análise
dos autos, observa-se que as provas ali existentes demonstram com
clareza ser o réu afeito ao cometimento de delitos, diante da
constatação de ter sido flagranteado por mais de uma vez, em um
curto espaço de tempo, praticando o mesmo delito, em situações
semelhantes: o acusado, em posse de uma sacola, solicita uma viagem
de moto por meio de aplicativo com a rota Pirajá - Porto da Barra e,

quando no caminho, na Avenida Centenário, ao ser abordado por
policiais, realiza-se a busca pessoal e constata-se tratar-se o conteúdo
do pacote em porções de maconha, crack e cocaína. De tal forma que o
contexto fático-probatório evidenciado indica que a concessão, em
favor do acusado, da redução de sua reprimenda como uma benesse,
implicaria em contradizer-se com o próprio espírito do privilégio
inserido no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, cujo desígnio é, em atenção
ao princípio da individualização da pena, distinguir situações em que
o agente pratica o delito de forma isolada, sem dedicar-se à atividade
criminosa. As circunstâncias que envolvem a situação objeto destes
autos indicam que o réu não atuava no tráfico de drogas de maneira
não eventual, cenário apto a afastar a aplicação da minorante.

VII – Ressalte-se, ainda, que diante das circunstâncias do caso
concreto acima elencadas, independente da menção à existência de
outros processos ou inquéritos em desfavor do acusado, o Superior
Tribunal de Justiça entender ser possível o afastamento do benefício
previsto na Lei de Drogas. Ao tratar do assunto no Tema 1130, assim
estabeleceu: "se outros elementos dos autos são capazes de
demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se
recorrer a inquéritos e/ou ações penais em curso, portanto, este
argumento seria inadequado". Ademais, em outro julgado: "Nos termos
da jurisprudência desta Corte, a existência de atos infracionais
anteriores, de natureza grave, devidamente documentados nos autos e
com razoável proximidade temporal com o crime em apuração, podem
servir de fundamento para afastar o referido benefício, por demonstrar
a dedicação do agente a atividades criminosas" (AgRg no AREsp n .
2.162.666/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, D Je de
11/9/2023). Assim, apesar dos feitos em curso não autorizarem por si
só, a negativa da aplicação do tráfico privilegiado, constata-se a
existência de elementos outros que demonstram a dedicação do
acusado a atividades criminosas.

O Juízo de primeiro grau condenou o acusado como incurso no art.
33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída duas restritivas de
direito (fls. 252-257).

O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu
provimento ao o ministerial a fim de, decotada a minorante do tráfico
privilegiado, fixar a pena em 05 (cinco) aos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, mantido o afastamento da pena pecuniária (fls. 351-
367).

Nas razões do recurso especial, a Defesa alega violação do art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 ao argumento de que inquéritos policiais e ações
penais em curso não se prestam para justificar o afastamento da figura do
tráfico privilegiado, conforme fixou o Superior Tribunal de Justiça no Tema

Repetitivo 1.139.

Contrarrazões apresentadas às fls. 429-437.

O recurso especial foi inadmitido em aplicação da Súmula n. 83/STJ
(fls. 438-443), óbice oportunamente impugnado nas razões deste agravo (fls.
452-457).

Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo e
provimento do recurso especial (fls. 483-487).

É o relatório.

Impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, passo
à análise do recurso especial subjacente.

A pretensão recursal defensiva está adstrita ao restabelecimento da
minorante do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Ao dar provimento ao apelo defensivo, a Corte estadual afastou a
figura do tráfico privilegiado, fazendo-o de acordo com as seguintes razões de
decidir (fls. 362-365 - grifamos):

Observa-se ter a magistrada de primeiro grau assim examinado o
tema na sentença vergastada (ID nº. 56221930):

(...) O art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 prevê uma causa de
diminuição de pena caso o Acusado demonstre ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e
nem integrar organização criminosa. Consigne-se que o
entendimento mais atual do Superior Tribunal de Justiça é no
sentido de que a existência de ações penais não transitadas em
julgado, por si só, não possui o condão de afastar a incidência da
causa redutora.

[...]

Com efeito, além da presente ação penal, o réu responde
aos processos de n° 805557718-56.2022.805.0001 e n°
8074113-62.2023.805.0001. Em consulta ao P Je, verifico
que no primeiro feito o acusado foi absolvido, no segundo,
até o presente momento, a denúncia não foi recebida . Logo,
o acusado não ostenta condenação anterior a este procedimento,
fazendo jus ao benefício da causa de diminuição de pena. (...).
[...]

Da análise do processo citado pelo Parquet em suas razões recursais
(nº. 8074113-62.2023.8.05.0001), no qual o réu igualmente fora
denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da
Lei nº. 11.343/06, somente três meses depois do dia do fato
aqui examinado , verifica-se a seguinte narrativa na exordial
acusatória (ID nº. 393873099 daqueles autos):
[...]
Ora, é evidente tratar-se de situação similar à enfrentada nos

presentes autos: o acusado, em posse de uma sacola, solicita uma
viagem de moto por meio de aplicativo com a rota Pirajá - Porto da
Barra e, quando no caminho, na Avenida Centenário, ao ser abordado
por policiais, realiza-se a busca pessoal e constata-se tratar-se o
conteúdo do pacote em porções de maconha, crack e cocaína.
Ocorrência similares flagranteadas em datas próximas: 11/09/2022 e
12/12/2022.

Assim, como bem salientou o Parquet em suas razões recursais,
as provas dos autos demonstraram com clareza ser o réu afeito
ao cometimento de delitos, especialmente o de tráfico de
drogas.

Reforça essa percepção a notícia existente nos autos de nova
prisão em desfavor do acusado por ter sido flagranteado em
posse de "11 (onze) porções de substância aparentando
maconha, 06 (seis) pinos de substância aparentando cocaína e
06 (seis) pedras de substância aparentando crack", "nas
proximidades da praia do Porto da Barra", em 27/12/2023 (ID
nº. 56221945).

De tal forma que o contexto fático-probatório evidenciado nos fólios
indica que a concessão, em favor do réu, da redução de sua
reprimenda como uma benesse, implicaria em contradizer-se com o
próprio espírito do privilégio inserido no art. 33, § 4º, da Lei de
Tóxicos, cujo desígnio é, em atenção ao princípio da individualização
da pena, distinguir situações em que o agente pratica o delito de forma
isolada, sem dedicar-se à atividade criminosa.

No presente caso, as circunstâncias que envolvem a situação
objeto destes autos indicam que o réu não funcionava apenas
como "mula" do transporte da droga, mas como traficante não
eventual de entorpecentes , cenário apto a afastar a aplicação da
minorante.

[...]

Sendo assim, considerando ser o conjunto probatório apto a
evidenciar ser o réu dedicado à prática do tráfico de drogas , a
partir de especificidades do caso concreto, como devidamente
demonstrado pelo modus operandi repetidamente operado pelo
acusado em datas próximas (11/09/2022, 12/12/2022 e
27/12/2023), não há que se falar em inobservância à jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça.

Conforme se extrai dos excertos transcritos, é evidente o esforço
expendido na fundamentação do acórdão apelatório no sentido de que o modus
operandi empregado na traficância evidenciaria o suposto envolvimento
habitual do acusado com atividades criminosas.

O cerne da fundamentação do acórdão busca traçar um paralelo
entre a situação objeto de imputação nestes autos ou outra conduta que
envolveria o acusado, essa última objeto de denúncia que nem sequer havia

sido recebida à época da prolação de sentença de fls. 252-257.

Ocorre que as premissas fático-jurídicas trilhadas na Corte de
Apelação são incompatíveis com a garantida individual da não culpabilidade
insculpida no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que veda a extração
de consectário de natureza penal material de condenações criminais ainda
não transitadas em julgado.

Nesse contexto, não há como se afastar a incidência do Tema
Repetitivo n. 1.139 do STJ , que dispõe ser vedada a utilização de inquéritos
e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06.

Incide, portanto, a Súmula n. 568/ STJ, segundo a qual o relator,
monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar
provimento ao recurso quando houver entendimento dominante .

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de
restabelecer a sentença de fls. 252-257.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2025.

Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
(Desembargador Convocado do TJSP)
Relator