Informações do processo 2024/0182645-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por
MARCOS ROGERIO BIZERRIL DA PENHA JUNIOR , com fundamento na alínea "a" do
permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (e-STJ, fl. 185):

"Apelação da Defesa - Furto qualificado pela escalada e pelo concurso de agentes -
Prisão em flagrante em poder dos bens subtraídos - Consistentes relatos do
representante da empresa vítima e dos policiais militares - Negativa do acusado
inverossímil e isolada do contexto probatório - Inaplicabilidade do princípio da
insignificância Ofensividade jurídica da conduta dos que demonstram total desapreço
pelo patrimônio alheio - Acusado reincidente, a impedir o reconhecimento do
beneficio - Condenação mantida - Qualificadora da escalada não demonstrada nos
autos - Laudo pericial conclusivo no sentido de que o ingresso no imóvel ocorrera por
meio do rompimento de obstáculo, o que afastaria aquela qualificadora - Dúvida que
favorece o acusado - Qualificadora correspondente ao concurso de agentes
comprovada pela prova oral - Dosimetria da pena - Afastado o acréscimo que incidiu
na pena-base, correspondente à existência da segunda qualificadora - Mantida a
majoração correspondente à circunstância agravante da reincidência -
Impossibilidade do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea, pois o réu negou a acusação - Possibilidade de modificação do regime
inicial para o semiaberto - Crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa -
Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça - Penas restritivas de direito inviáveis,
ante a reincidência do acusado - Recurso de apelação parcialmente provido."

Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 1º, 13 e 155 do
CP.

Aduz para tanto que é devido o reconhecimento do princípio da insignificância, pois
a conduta praticada é materialmente atípica.

Subsidiariamente, alega que o réu confessou informalmente o delito e, por isso, deve
ser reconhecida a referida atenuante.

Obtempera, ainda, que as instâncias ordinárias não declinaram fundamentação idônea
para a fixação do regime prisional inicial semiaberto e para a negativa de substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 244-246), ao que se seguiu a
interposição de agravo.

Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo conhecimento

do agravo para não prover parcialmente o recurso especial a fim de reconhecer a incidência da
atenuante da confissão espontânea (e-STJ, fls. 275-283).

É o relatório.

Decido.

O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser
conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.

No que interessa à solução da controvérsia, tem-se que o Colegiado de origem
declinou as seguintes razões (e-STJ, fls. 187-192; grifou-se):

"Segundo o apurado, o acusado e um comparsa não identificado obtiveram acesso ao
interior de um imóvel onde estava instalada uma torre de telefônica móvel, por meio
da escalada do muro, e subtraíram a fiação elétrica, contudo, policiais militares
acorreram ao local dos fatos e ali abordaram e detiveram o acusado ainda na posse
dos fios de cobre e de um alicate, oportunidade em que ele admitiu informalmente
a prática do crime . Por isso o acusado foi preso em flagrante encaminhado ao
distrito policial, onde ele foi interrogado pela autoridade policial, mas preferiu
permanecer em silêncio.

[...]

Não fosse o bastante, o acusado é reincidente, e o reconhecimento da atipicidade
material da conduta não depende tão somente da análise de critérios objetivos, mas
também do preenchimento de requisitos subjetivos, tais como a vida pregressa do
agente, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

[...]

A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, com fundamento na existência
da segunda qualificadora, porém, com o seu decote, a pena deve ser reduzida ao
mínimo legal de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa em seu mínimo unitário .

Na segunda etapa, incidiu o acréscimo de 1/6 correspondente à circunstância
agravante da reincidência, tornando a pena a 02 anos e 04 meses de reclusão e 11
dias-multa em seu mínimo unitário, de forma definitiva. E não era mesmo a hipótese
da incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, pois o acusado
negou em Juízo a prática do furto.

Foi fixado o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena,
entretanto, a meu sentir, a míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e
existindo apenas uma condenação penal definitiva, além do fato de o crime não
ter sido praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, é possível a
fixação do regime semiaberto, nos termos da Súmula 269 do Superior Tribunal
de Justiça.

Vale consignar ainda que a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito encontra óbice nos antecedentes criminais do réu, a teor do
disposto no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal.

ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
PARA AFASTAR A QUALIFICADORA DA ESCALADA, REDUZINDO A PENA
DO ACUSADO MARCOS ROGÉRIO BIZERRIL DA PENHA JUNIOR PARA 02
ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO E 11 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO
UNITÁRIO, E PARA FIXAR O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO,
MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA."

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 84.412/SP, referiu-se aos critérios
cumulativos para a aplicação do princípio da insignificância, quais sejam: (I) mínima
ofensividade da conduta do agente; (II) ausência de periculosidade social da ação; (III)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão
jurídica provocada.

No caso em exame, constato que a Corte local afastou idoneamente a aplicação do

princípio da insignificância, pois, além de se tratar de furto praticado na modalidade
qualificada, o recorrente é reincidente. Assim, não houve a comprovação
do requisito do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, impossibilitando o
reconhecimento da atipicidade material da conduta.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO TENTADO.
FIOS DE COBRE. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.
ATIPICIDADE MATERIAL. REITERAÇÃO DELITIVA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO
CONFIGURADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus
substitutivo de recurso próprio. Precedentes.

II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício.

III - A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo
Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a
torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b)
a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

IV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a
reincidência e a habitualidade delitiva são obstáculos iniciais à tese da
insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. Precedentes.

V - Na hipótese, o agravante, além de ser multirreincidente, praticou o delito em
comento enquanto se beneficiava do regime prisional aberto, ocasião em que atentou
contra o patrimônio público, interceptando fios de cobre que guarneciam a galeria
subterrânea de energia, de sorte a causar mais prejuízos decorrentes da falta de luz à
população local e revelar ousadia e especial culpabilidade, circunstâncias que exigem
reprovabilidade estatal diferenciada. Precedentes.

Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC n. 910.939/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma,
julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024; grifou-se.)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada
por seus próprios fundamentos.

II - Não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado por escalada,
arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas dada a
especial reprovabilidade da conduta.

III - Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior, é "[...] inviável a
aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto qualificado pelo
arrombamento de obstáculo, ante a audácia demonstrada pelo agente, a caracterizar
maior grau de reprovabilidade da sua conduta" (AgRg no REsp n. 1.778.865/MG,
Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 8/3/2019).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.097.544/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta
Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023; grifou-se.)

Outrossim, o regime prisional inicial semiaberto está justificado pela literalidade do
art. 33, § 2º, "c", do CP, pois, apesar de a sanção ter sido estabelecida abaixo de quatro anos de

reclusão, o réu é reincidente.

A propósito:

"[...] 2. Conforme o teor da Súmula n. 269/STJ, o réu reincidente condenado a pena
igual ou inferior à 4 (quatro) anos, com circunstâncias judiciais totalmente
favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto. [...]"
(AgRg no AREsp n. 2.570.527/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)

A negativa de substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direito também
foi devidamente fundamentada, isso porque o recorrente é reincidente na prática de crime
cometido com violência ou grave ameaça (roubo), circunstância que demonstra não ser
recomendável a substituição.

Exemplificativamente:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO
QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MEDIDA NÃO
RECOMENDÁVEL. REINCIDÊNCIA. PRIMEIRO CRIME COMETIDO
(ROUBO) TEM A VIOLÊNCIA (OU GRAVE AMEAÇA) COMO ELEMENTO
DA TIPICIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. No caso, a decisão agravada deve ser mantida, pois inaplicável a regra prevista no
art. 44, § 3º, do CP, uma vez que não se mostra socialmente recomendável, isso
porque o primeiro crime cometido pelo agravante (roubo) tem a violência (ou grave
ameaça) como elemento típico objetivo. Apesar de não existir reincidência específica
para os fins do art. 44, § 3º, do CP, este STJ já rejeitou a substituição em hipóteses
análogas, porque a análise da suficiência do benefício, para os réus reincidentes, deve
ser feita à luz da condenação anterior (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, Ministro
Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 31/8/2021).

2. Agravo regimental improvido."

(AgRg no HC n. 775.644/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO.
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS QUE NÃO
SE CONFIGURA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. CONDENAÇÃO
ANTERIOR POR CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA E/OU GRAVE
AMEAÇA, EM CONCURSO FORMAL COM O DELITO DE CORRUPÇÃO DE
MENORES.

1. Diversamente do que sustenta o agravante, no caso não se substituiu a pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que "o acusado é
reincidente em crime doloso de natureza grave", não sendo socialmente
recomendável a substituição pleiteada, não havendo falar-se, tão somente, na
ocorrência de reincidência simples.

2. Sendo o agravante anteriormente condenado por crime praticado com violência
e/ou grave ameaça (roubo qualificado), em concurso formal com o delito de
corrupção de menores - o que ressalta a gravidade de sua conduta -, apesar de
inexistir reincidência específica, desmerece a substituição em apreço.

3. No AgRg no AREsp 1.716.664/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS (DJe
31/08/2021) - leading case -, a Terceira Seção desta Corte firmou a orientação de que
a reincidência específica somente impede a substituição da pena pena privativa de
liberdade por reprimendas restritivas de direitos "quando forem idênticos (e não

apenas de mesma espécie) os crimes praticados".

4. "Todavia, nesse leading case, fora também ressalvado que naquela hipótese
em julgamento, 'apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada
no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a
anterior prática de crime violento (roubo)'" (AgRg no HC n. 735.799/SC, relatora
Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022),
situação processual que se amolda ao corrente feito.

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp n. 2.004.070/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de
30/9/2022; grifou-se.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, §
3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA,
PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME.
VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO,
INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena
privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for
socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime.

2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira
Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma
espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena.

3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a
qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos
intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e
"crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em
comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada.

4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a
vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso
restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria
maior gravame ao réu.

5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica
tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em
vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas.

6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência
específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e
não apenas de mesma espécie) os crimes praticados.

(AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção,
julgado em 25/8/2021, DJe de 31/8/2021; grifou-se.)

Por fim, tem razão o recorrente no tocante à segunda fase da dosimetria. Com efeito,
em julgado recente de minha relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça reiterou o
entendimento de que "qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não)
confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação,
mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da
sentença" (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em
20/6/2024, DJe de 2/7/2024).

No caso, é fato incontroverso que o réu "admitiu informalmente a prática do
crime" (fl. 187).

Passo ao redimensionamento da pena .

1ª fase : a pena-base foi fixada no

Redistribuição automática em 28/06/2024 às 15:15
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Processo registrado em 23/05/2024 às 14:45
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA