Informações do processo ARE 1495182

Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) cuja ementa segue transcrita:

Apelação criminal. Contravenção Penal do Jogo do Bicho. Sentença condenatória. Apelo defensivo solicitando atipicidade de conduta e emprego do princípio da intervenção mínima. Não cabimento de pedido de sobrestamento do feito por conta de repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário 966.177/RS. Agente que é flagrado na posse de material destinado à prática do jogo do bicho. Prova documental, pericial e testemunhal coesas no sentido de que o agente estava a explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho. Flagrante caracterizado nos termos do art. 302, I, II e IV, do CPP. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Afastamento da tese da atipicidade. Condenação mantida. Recurso improvido. (Documento 9)

No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 1°, IV; 5°, II, XXXIX, XLI e 170, da mesma Carta. Destacou-se, ainda, que há repercussão geral da matéria analisada (Tema 924).

Bem examinados os autos, decido.

O Tribunal de origem assim analisou a controvérsia:

Infere-se que a finalidade precípua do material referido, especificamente qualificado com códigos característicos da modalidade jogo do bicho, era computação de jogos de azar. Trata-se da mesma conclusão à qual chega o laudo pericial:

[...]

O material pericial, acrescido da prova oral colhida, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em depoimento dos policiais militares Ademar Barboza dos Santos e Júnior Myller de Paulo Costa Comprovam que os objetos do corpo de delito eram portados pelo réu, em local público, onde estava a realizar a recolha do jogo do bicho. Ambos policiais afirmaram que foram encontrados na posse do autos 16 blocos em branco de pules e 4 anotações sugestivas ao jogo do bicho, com valor total fixado em R$ 112,00 (cento e doze reais).

[...]

Aliás, segundo o próprio acusado, este de fato estava de posse de material que sabia ser pertinente à execução de do jogo do bicho, cuja destinação precípua era a exploração do jogo de azar. (pp. 5 e 6 do documento 11)

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 966.177/RS, da relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional relativa ao art. 50 do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), o qual considera contravenção penal:

“Art. 50 - Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: [...]”

Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão relativo ao Tema 924 da repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRAVENÇÃO PENAL. ARTIGO 50 DO DECRETO-LEI 3.688/1941. JOGO DE AZAR. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TIPICIDADE DA CONDUTA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO FUNDADO NOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS. ARTIGOS 1º, IV, 5º, XLI, E 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA ECONÔMICO, POLÍTICO, SOCIAL E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Observo, portanto, que não há pertinência temática entre a controvérsia dos presentes autos com o Tema 924 da repercussão geral, tendo em vista que, neste, se discute questão relativa ao “jogo do bicho” (art. 58 do Decreto-Lei 6.259/1944) e não ao “jogo de azar” (art. 50 do Decreto-Lei 6.259/1944).

Ademais, o agravante foi condenado como incurso no art. 58 do Decreto-Lei 6.259/1944, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 meses e vinte e cinco dias de detenção e pagamento de 12 dias-multa. No entanto, nas alegações recursais, o acusado, além de sustentar que a questão se enquadra no Tema 924 da repercussão geral, argumenta que a legalização do jogo do bicho contribuiria para o aumento do orçamento público.

Alega também que a liberdade individual é um dos pilares da Constituição Federal, não sendo legítimo tratamento discriminatório em relação às atividades da iniciativa privada. Assenta ainda que “criminalizar a atividade econômica dos jogos de azar não é adequada e proporcional” (p. 12 do documento 11).

Observa-se, portanto, que as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos da decisão recorrida, o que atrai a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Com essa orientação, cito os seguintes julgados:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 27.11.2020. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. HONORÁRIOS. RAZÕES DO RECURSO DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF.

1. As razões recursais apresentadas no apelo extremo, no tocante à atribuição de honorários advocatícios, estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido. Incidência, na hipótese, da Súmula 284 do STF.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.276.344/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 8/2/2021)

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO . AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO. RAZÕES DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 284, 282 e 356/STF .

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que deu parcial provimento para reformar a sentença recorrida.

2. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

3. Recurso que apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido (Súmula 284/STF).

4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (ARE 1.466.931 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Fux, DJe 6/2/2024).

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ARTIGO 306 DA LEI 9.503/1997 (CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTEMPESTIVO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1.206.570/DF, Rel. Min. Luz Fux, DJe 10/12/2018).

No mais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está consolidada no sentido de que é inadmissível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação da interpretação de legislação infraconstitucional realizada pelo Tribunal de origem (Súmula 636/STF).

Em relação à individualização da pena, examinar a questão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. É o que se fixou em sede de repercussão geral (AI 742.460-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, Tema 182):

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional´ (AI 742.460-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe de 25/9/2009).

Com a mesma orientação, cito os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. TEMA 280 DE REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 182 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280.

III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF.

IV - O Supremo Tribunal, no exame do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional.

V - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.459.285 AgR/SP, de minha relatoria, 16/11/2023 — grifei).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESCAMINHO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. A controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse sentido: AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; AI 796.208-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

2. Quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal, esta Corte já reconheceu que o tema não tem repercussão geral, por cuidar de matéria infraconstitucional (AI 742.460-RG, Rel. Min. Cezar Peluso – Tema 182).

3. Agravo interno a que se nega provimento´. (ARE 1.222.796/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 16/10/2019, grifei).

Menciono, ainda, no mesmo sentido, as seguintes decisões: ARE 1.442.836/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 19/7/2023; ARE 1.436.042/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe. 12/5/2023; RE 1.432.221/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 9/5/2023; e ARE 1.431.081/MS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 24/4/2023.

Por fim, o regime inicial de cumprimento de pena, conforme pontuado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, deve ser mantido ante os maus antecedentes e a reincidência específica do réu, o que é consentâneo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. REVISÃO DE REGIME. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.

2. O Supremo tem entendido que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis – no caso, maus antecedentes – é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso.

3. A reincidência do réu é motivação suficiente para a fixação do regime semiaberto, haja vista que a pena fixada não ultrapassa os 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

4. Agravo interno desprovido. (HC 217.175/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 14/11/2022).

EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.

2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício.

3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência.

5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal.

6. Agravo regimental desprovido. (HC 203.290 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 18/10/2021).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. Tema 150 da Repercussão Geral.

2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 195.562 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 2/3/2021).

EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça - STJ alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), as circunstâncias judiciais negativas e a reincidência do paciente permitem a imposição de regime inicial semiaberto. Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal – CP, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.

II – O art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

III – Nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/12/2008).

IV – No caso, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal foi devidamente apreciado pelo acórdão impugnado, indicando que “o regime semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência do réu, o que, igualmente, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.

V – Agravo regimental improvido. (HC 233.598 AgR/SP, de minha relatoria, DJe 16/11/2023).

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUSHABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.

1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso.

3. Agravo interno desprovido. (HC 206.199 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 4/4/2022).

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).

Publique-se.

Brasília, 30 de setembro de 2024.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

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Retirado da página 33 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

30/09/2024 Visualizar PDF

Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido

Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Procurador

Jose Carlos Ferreira
Recorrente

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Eduardo Jacob
Advogado

Cristiano Zanin
Relator