Informações do processo ARE 1478254

Brasília, 7 de agosto de 2024.

Secretaria Judiciária

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. CONTRIBUINTE DO ICMS. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. VINCULAÇÃO HORIZONTAL DOS PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÃO EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO AO QUE DECIDIDO PELO STF. AGRAVO PROVIDO E, DESDE LOGO, PROVIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIFAL CONTRIBUINTE Pretensão da impetrante de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) Sentença que concedeu em parte a segurança para suspender a exigibilidade do tributo Decisório que merece reforma Inaplicabilidade do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal Impetrante é empresa concessionária de serviço público de esgotamento sanitário contribuinte de ICMS - Inovação não verificada para os casos de operações com destinatários contribuintes do imposto Lei Kandir que já tratava da DIFAL Contribuinte anteriormente à LC nº 190/22 - Ilegalidade e inconstitucionalidade da DIFAL Contribuinte não verificadas Direito líquido e certo não evidenciado Sentença reformada - Recurso da Fazenda Estadual provido e recurso das impetrantes improvido.” (e-doc. 24, p. 2).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 27).

3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, os recorrentes apontam violação aos arts. 146, inc. III, “a”; e 155, § 2º, inc. XII, da Constituição da República. Afirmam que a cobrança de ICMS-DIFAL de contribuintes do ICMS é inconstitucional, por ausência de previsão em lei complementar. Alegam que o entendimento firmado no julgamento do Tema RG nº 1.093 é aplicável ao caso (e-doc. 31).

4. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob o fundamento de que, ao caso, incidem os óbices dos enunciados nº 279 e nº 636 da Súmula do STF (e-doc. 37).

É o relatório.

Decido.

5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:

“Com efeito, o entendimento exposto no Tema n o 1.093 trata de hipótese diversa da discussão constante no presente writ constitucional, uma vez que o advento da Emenda Constitucional n o 87/2015 manteve inalterado as disposições relacionadas ao DIFAL-CONTRIBUINTE.

(...)

Portanto, a tese criada em sede de repercussão geral não tem aplicação ao caso, pois as inovações trazidas pela Emenda Constitucional n o 87/2015 são aplicáveis apenas ao recolhimento do DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS.

(...)

Em verdade, especificamente no caso do DIFAL-CONTRBUINTE a redação originária da Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, como é o caso dos impetrantes.

(...)

Como é possível depreender da leitura dos dispositivos expostos alhures, no caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final CONTRIBUINTE DE ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

E referida sistemática não se alterou com o advento da Emenda Constitucional n o 87/2015 e, desta forma, a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL-NÃO CONTRIBUINTE, uma vez que criou nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então.

Portanto, no que tange ao diferencial de alíquota (DIFAL) nos casos de operação envolvendo contribuintes de ICMS, a Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), já previa em seu art. 6º, par. 1º as normas gerais acerca da exação, senão vejamos:

(...)

Desse modo, observa-se que a exação do DIFAL nos casos envolvendo consumidor final contribuinte de ICMS já possui regulamentação em legislação complementar e, portanto, plenamente válida e regular a sua eventual cobrança, ao contrário do que tenta fazer crer a parte impetrante.” (e-doc. 24, p. 6-13).

6. De início, rememoro que, no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019-RG/DF, leading case do Tema RG nº 1.093, e da ADI nº 5.469/DF, esta Corte fixou orientação jurisprudencial no sentido de que, nos termos do art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, a instituição, pelos Estados-membros, do diferencial de alíquota de ICMS depende da edição de lei complementar que disponha sobre normas gerais da referida exação.

7. Naquela oportunidade, este Tribunal fixou a seguinte tese de julgamento para fins do Tema RG nº 1.093: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Transcrevo abaixo as ementas daqueles julgamentos:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).

8. Segundo os argumentos expostos no acórdão recorrido, o que decidido por esta Corte nos precedentes citados não se aplicaria à hipótese dos autos porque diria respeito apenas a “vendas interestaduais realizadas para consumidores finais não contribuintes”, e a ora recorrente é contribuinte do ICMS, havendo incidência do tributo mesmo quando as mercadorias fossem destinadas ao consumo ou ao ativo fixo.

9. A Segunda Turma desta Suprema Corte, em julgamento recente também oriundo do Estado de São Paulo, no qual prevaleceu o voto de minha lavra, concluiu ser imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Eis a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.”

(RE nº 1.385.852-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 03/04/2023, p. 05/06/2023).

10. Colho do voto que proferi os seguintes fundamentos:

“(...) 4. A controvérsia jurídica ora posta em julgamento consiste em saber se é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Caso a resposta seja positiva, a resultante seria a inconstitucionalidade da exação tributária da Fazenda bandeirante, amparada somente na Leis estaduais nº 6.374, de 1989, e nº 15.856, de 2015, e nos Convênios ICMS nº 93, de 2015, e nº 152, de 2015, ao contrário do que assentaram tanto a sentença (e-doc. 3) quanto o acórdão recorrido (e-doc. 6).

5. Após detida análise da matéria, com as mais respeitosas vênias, ouso divergir

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. CONTRIBUINTE DO ICMS. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. VINCULAÇÃO HORIZONTAL DOS PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÃO EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO AO QUE DECIDIDO PELO STF. AGRAVO PROVIDO E, DESDE LOGO, PROVIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIFAL CONTRIBUINTE Pretensão da impetrante de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) Sentença que concedeu em parte a segurança para suspender a exigibilidade do tributo Decisório que merece reforma Inaplicabilidade do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal Impetrante é empresa concessionária de serviço público de esgotamento sanitário contribuinte de ICMS - Inovação não verificada para os casos de operações com destinatários contribuintes do imposto Lei Kandir que já tratava da DIFAL Contribuinte anteriormente à LC nº 190/22 - Ilegalidade e inconstitucionalidade da DIFAL Contribuinte não verificadas Direito líquido e certo não evidenciado Sentença reformada - Recurso da Fazenda Estadual provido e recurso das impetrantes improvido.” (e-doc. 24, p. 2).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 27).

3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, os recorrentes apontam violação aos arts. 146, inc. III, “a”; e 155, § 2º, inc. XII, da Constituição da República. Afirmam que a cobrança de ICMS-DIFAL de contribuintes do ICMS é inconstitucional, por ausência de previsão em lei complementar. Alegam que o entendimento firmado no julgamento do Tema RG nº 1.093 é aplicável ao caso (e-doc. 31).

4. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob o fundamento de que, ao caso, incidem os óbices dos enunciados nº 279 e nº 636 da Súmula do STF (e-doc. 37).

É o relatório.

Decido.

5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:

“Com efeito, o entendimento exposto no Tema n o 1.093 trata de hipótese diversa da discussão constante no presente writ constitucional, uma vez que o advento da Emenda Constitucional n o 87/2015 manteve inalterado as disposições relacionadas ao DIFAL-CONTRIBUINTE.

(...)

Portanto, a tese criada em sede de repercussão geral não tem aplicação ao caso, pois as inovações trazidas pela Emenda Constitucional n o 87/2015 são aplicáveis apenas ao recolhimento do DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS.

(...)

Em verdade, especificamente no caso do DIFAL-CONTRBUINTE a redação originária da Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, como é o caso dos impetrantes.

(...)

Como é possível depreender da leitura dos dispositivos expostos alhures, no caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final CONTRIBUINTE DE ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

E referida sistemática não se alterou com o advento da Emenda Constitucional n o 87/2015 e, desta forma, a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL-NÃO CONTRIBUINTE, uma vez que criou nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então.

Portanto, no que tange ao diferencial de alíquota (DIFAL) nos casos de operação envolvendo contribuintes de ICMS, a Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), já previa em seu art. 6º, par. 1º as normas gerais acerca da exação, senão vejamos:

(...)

Desse modo, observa-se que a exação do DIFAL nos casos envolvendo consumidor final contribuinte de ICMS já possui regulamentação em legislação complementar e, portanto, plenamente válida e regular a sua eventual cobrança, ao contrário do que tenta fazer crer a parte impetrante.” (e-doc. 24, p. 6-13).

6. De início, rememoro que, no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019-RG/DF, leading case do Tema RG nº 1.093, e da ADI nº 5.469/DF, esta Corte fixou orientação jurisprudencial no sentido de que, nos termos do art. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, a instituição, pelos Estados-membros, do diferencial de alíquota de ICMS depende da edição de lei complementar que disponha sobre normas gerais da referida exação.

7. Naquela oportunidade, este Tribunal fixou a seguinte tese de julgamento para fins do Tema RG nº 1.093: “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Transcrevo abaixo as ementas daqueles julgamentos:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).

8. Segundo os argumentos expostos no acórdão recorrido, o que decidido por esta Corte nos precedentes citados não se aplicaria à hipótese dos autos porque diria respeito apenas a “vendas interestaduais realizadas para consumidores finais não contribuintes”, e a ora recorrente é contribuinte do ICMS, havendo incidência do tributo mesmo quando as mercadorias fossem destinadas ao consumo ou ao ativo fixo.

9. A Segunda Turma desta Suprema Corte, em julgamento recente também oriundo do Estado de São Paulo, no qual prevaleceu o voto de minha lavra, concluiu ser imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Eis a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1. É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3. Entendimento em harmonia (i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii) com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada.”

(RE nº 1.385.852-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 03/04/2023, p. 05/06/2023).

10. Colho do voto que proferi os seguintes fundamentos:

“(...) 4. A controvérsia jurídica ora posta em julgamento consiste em saber se é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota de um consumidor final, que é contribuinte habitual de ICMS, em operações interestaduais de aquisição de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Caso a resposta seja positiva, a resultante seria a inconstitucionalidade da exação tributária da Fazenda bandeirante, amparada somente na Leis estaduais nº 6.374, de 1989, e nº 15.856, de 2015, e nos Convênios ICMS nº 93, de 2015, e nº 152, de 2015, ao contrário do que assentaram tanto a sentença (e-doc. 3) quanto o acórdão recorrido (e-doc. 6).

5. Após detida análise da matéria, com as mais respeitosas vênias, ouso divergir

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 7 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 7 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente