Informações do processo ARE 1498797

Ementa: Recurso Extraordinário com Agravo. Ação de ressarcimento proposta a partir de acórdão do tribunal de contas do estado de são paulo. Inicial que não alude à Improbidade Administrativa, nem à respectiva legislação de regência (Lei nº 8.429, de 1992, com alterações decorrentes da Lei nº 14.230, de 2021). Descabimento da alegação de que, em face da existência de sindicância, na qual comprovada a atuação dolosa, houve transmudação da demanda em ação civil pública de improbidade administrativa, tornando imprescritível a pretensão de ressarcimento. Impossibilidade de exame do quadro probatório e da legislação processual de regência. Análise: Óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de ressarcimento ajuizada pelo Estado de São Paulo a fim de obter condenação dos réus à reparação financeira do prejuízo obtido pelo erário em face de adulteração do ajuste celebrado, feita mediante “rasura grosseira”, e que modificou o reajuste de contrato trimestral para mensal, em evidente ofensa ao edital

2. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, decisão modificada pelo TJSP, tendo em vista a prescrição, considerado o Tema nº 899 do rol da Repercussão Geral,uma vez que o pedido decorre do decidido pelo Tribunal de Contas estadual, quando entendeu indevidos os gastos com o contrato administrativo pactuado, mediante acórdão transitado em julgado em 1997, enquanto a presente demanda somente foi proposta em 2009.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em discussão consistem em saber se, (i) diante da prova dos autos, da qual constam as conclusões de sindicância havida no âmbito administrativo, há de considerar-se proposta ação civil de improbidade administrativa, o que tornaria imprescritível a pretensão de ressarcimento, e (ii) sendo aplicável o Tema nº 897 do ementário da Repercussão Geral, e

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O TJSP consignou que as razões que levaram o STF a estabelecer excepcional hipótese de imprescritibilidade, no Tema RG nº 897, não estão presentes em relação à ação de ressarcimento fundada em decisão do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa.

5. Em embargos de declaração, afirmou o recorrente “tratar-se de ação civil pública, e não de mera ação ordinária de ressarcimento de danos, a partir do ressaltado nas contrarrazões apresentadas pela Fesp, ocasião em que se demonstrou que a prática de ato improbo doloso praticada pelos requeridos foi devidamente apurada em sindicância realizada no âmbito administrativo”.

6. Os declaratórios foram rejeitados. Asseverou o Colegiado de origem que “a inicial não trata da questão à luz da improbidade administrativa, mas sim, com pálio no ressarcimento ao erário. Não há uma linha no pedido sobre improbidade. Não é porque há inúmeros documentos que tratam do impasse da improbidade, que o Estado pode lavrar inicial ignorando tal circunstância. O pedido limita a cognição do Juízo”.

7. Nas razões do recurso extraordinário, insiste a Fazenda Pública na alegação de que, “uma vez que o Estado de São Paulo demonstrou, na petição inicial, a prática de atos dolosos por parte dos requeridos, uma vez apresentados os fatos, compete ao Judiciário declarar as normas jurídicas aplicáveis ao caso, não sendo necessário que se diga expressamente que o ato é ímprobo”.

8. Pelo que consta da petição inicial, exsurge de forma cristalina que o Estado de São Paulo, apesar da possibilidade de ajuizamento de ação civil de improbidade administrativa, protocolou ação de ressarcimento de danos, com fundamento em dispositivo do Código Civil, na qual limitou o pedido à condenação dos réus ao ressarcimento pelos prejuízos causados ao erário, a partir do apurado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

9. Apesar da narrativa constante da inicial, não se verifica, em momento algum, ter ocorrido ajuizamento de ação civil pública, nem indicação da prática de ato de improbidade, tampouco terem sido formalizados pedidos a partir do previsto na LIA.

10. Em se tratando de recurso extraordinário, a análise da veracidade do quanto alegado nas razões de recorrer fica limitada, em relação ao teor do que se contém nos autos. Descabe proceder ao exame do quadro fático-probatório e à legislação processual de regência, a fim de perquirir a respeito de possível alteração do tipo de ação proposta no curso do processo, procedimento inviável em sede extraordinária, considerado o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

11. A esta altura, tem-se como premissa imutável tratar-se de ação de ressarcimento de danos, ajuizada pelo Estado de São Paulo a partir de acórdão prolatado pelo Tribunal de Contas local, o que afasta a incidência ao caso do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema RG nº 897. Argumentação em contrário, nesta fase processual, chega às beiras da má-fé e do desrespeito para com a parte adversa e com o julgador.

12. Sendo prescritível a pretensão, e considerando, como consta do acórdão recorrido na origem, que o trânsito em julgado do pronunciamento do Tribunal de Contas ocorreu em 1997, enquanto a demanda de ressarcimento somente foi proposta em 2009, fica plenamente comprovada a prescrição.

13. Por fim, incabível a pretendida modulação, na forma do decidido pelo STF nos embargos de declaração opostos no RE nº 636.886/AL.

IV. DISPOSITIVO

14. Recurso extraordinário com agravo ao qual se nega provimento.

DECISÃO

1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“Apelação cível - Direito Civil e Administrativo - Pretensão de ressarcimento ao erário fundamentada em decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo -- Prejudicial de prescrição - Ocorrência, haja vista o interregno de 5 anos entre o trânsito em julgado da decisão de contas (1997) e o ajuizamento da pretensão de cobrança em comento (2009) - Decisão do Tribunal de Contas que não analisa o elemento subjetivo dos envolvidos (dolo ou culpa), motivo pelo qual não pode ser denominada de ato doloso de improbidade administrativa, este sim, imprescritível - Inteligência do art. 1 1do Decreto 20.910/32 (prazo de cinco anos) - Precedentes STF - Sentença reformada - Recursos voluntários dos Réus providos.” (e-doc. 51)

2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 57).

3. No recurso extraordinário, o Estado de São Paulo aponta violado o art. 37, § 5º, da Constituição da República. Sustenta a imprescritibilidade da presente ação de ressarcimento, tendo em vista que não se fundamentou apenas em decisão do TCU, mas também em “sindicância realizada no âmbito administrativo pela Secretaria de Estado de Saúde”, na qual foram comprovados o prejuízo ao erário e o elemento subjetivo — dolo.

3.1. Narra que, em face da sindicância, constatou-se ter havido improbidade administrativa dolosa, a qual torna imprescritível a demanda de ressarcimento.

3.2. Sustenta que, “em que pese não haver menção (na petição inicial) a tal terminologia (ato de improbidade), a prática de atos que se tipificam na Lei 8.429/92 como atos dolosos de improbidade administrativa pelos requeridos, apurada em sindicância realizada no âmbito administrativo, foi o que, posteriormente, fundamentou a pretensão do Estado de São Paulo, com o pedido de ressarcimento”.

3.3. Alude à prova documental constante dos autos, pela qual se verifica a adulteração do ajuste celebrado, feita mediante “rasura grosseira”, na qual se modificou o reajuste de contrato trimestral para mensal, em evidente ofensa ao edital, alteração esta que era do conhecimento dos réus.

3.4. Entende que, “uma vez que o Estado de São Paulo demonstrou, na petição inicial, a prática de atos dolosos por parte dos requeridos, uma vez apresentados os fatos, compete ao Judiciário declarar as normas jurídicas aplicáveis ao caso, não sendo necessário que se diga expressamente que o ato é ímprobo”.

3.5. Concluiu que “não se trata de ação baseada exclusivamente nas conclusões do Tribunal de Contas, para que então fosse possível falar em prescritibilidade decidida pelo E.STF no RE 636886, Tema 899. Trata-se de ação de ressarcimento com base em elementos também apurados em sindicância administrativa (e não, repisa-se, apenas no v.Acórdão do TCE)“, pelo que “a interpretação a ser realizada impõe a aplicação ao caso do TEMA 897 do STF“, e não a do Tema RG nº 899.

3.6. Caso assim não se entenda, pleiteia eventual modulação dos efeitos concedida no âmbito do julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União no autos referentes ao Tema RG nº 899 (e-doc. 62).

É o relatório.

Decido.

4. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência e na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, dirimindo a controvérsia nos seguintes meandros:

“O impasse cinge-se em saber se a decisão exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem o condão de dar ensejo à presente ação de ressarcimento ao erário ajuizada.

(...)

O Tribunal de Contas, constatando ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, poderá aplicar aos responsáveis as sanções previstas na lei (art. 71, VIII, da CF/88). Assim, o Tribunal de Contas poderá aplicar multas e também determinar que o gestor faça o ressarcimento de valores ao erário (imputação de débito). Esta decisão da Corte de Contas materializa-se por meio de um Acórdão.

Cediço que, caso o condenado não cumpra espontaneamente o Acórdão do Tribunal de Contas e deixe de pagar os valores devidos, esta decisão poderá ser executada por meio de uma ação de execução de título extrajudicial.

Vale ressaltar que a decisão do Tribunal de Contas deverá declarar, de forma precisa, o agente responsável e o valor da condenação, a fim de que goze dos atributos da certeza e liquidez.

A decisão do Tribunal de Contas não precisa ser inscrita em dívida. A finalidade de se inscrever o débito na dívida ativa é gerar uma certidão de dívida ativa (CDA), que é um título executivo indispensável para o ajuizamento da execução. Ocorre que o Acórdão do Tribunal de Contas já é um título executivo extrajudicial por força do art. 71, § 3 0 , da CF/88 c/c o art. 784, XII, do CPC/2015, conforme artigos já expressamente mencionados.

Desse modo, não há necessidade de esse débito ser inscrito em dívida ativa. O próprio Tribunal de Contas não poderá propor a execução de seu Acórdão. O art. 71, § 30 , da CF/88 não outorgou ao Tribunal de Contas legitimidade para executar suas decisões das quais resulte imputação de débito ou multa. A competência para tal é do titular do crédito constituído a partir da decisão, ou seja, o ente público prejudicado (STF. 2 0Turma. AI 826676 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 08/02/2011).

Na hipótese "in casu" foi o que se verificou. O Tribunal de Contas Estadual entendeu indevidos gastos com determinado contrato administrativo pactuado. Ocorre queo título transitou em julgado em 1997 e a demanda foi proposta apenas em 2009

O Estado de São Paulo defende a tese de que a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas seria imprescritível, com fundamento na parte final do §5º do art. 37 da CF/88:

(...)

A tese não é acolhida por este Subscritor e pelo STF, este já decidiu:

“É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. (STF. Plenário. RE 636886, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 20/04/2020 (Repercussão Geral - Tema 899) (Info 983 - clipping)

Em relação aos demais atos ilícitos, inclusive os atos de improbidade praticados com culpa, aplica-se o Tema 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública:

(...)

Razões excepcionais que levaram o STF a decidir no Tema 897 não se aplicam para ressarcimento decorrente de decisões do Tribunal de Contas. As razões que levaram o STF a estabelecer excepcional hipótese de imprescritibilidade, no tema 897, não estão presentes em relação as decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa. O Tribunal de Contas não pode determinar o ressarcimento, sem prescrição, afirmando que o responsável pelo débito praticou um ato doloso de improbidade administrativa.

No processo de tomada de contas, o Tribunal de Contas não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa. O que ele faz é o julgamento técnico das contas a partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o Acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.

Assim, o Tribunal de Contas, ao exercer suas atribuições, o contrário do que deliberou a sentença guerreada: a) não analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa; b) não profere decisão judicial, declarando a existência de ato ilícito doloso, não havendo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível, por exemplo, que o imputado defenda-se afirmando a ausência de elemento subjetivo.

Em que pese a importância das competências constitucionais dos Tribunais de Contas e a terminologia utilizada pela Constituição Federal, quando o art. 71, II, da CF/88 fala em "julgar", não se trata de atividade jurisdicional. O termo julgar é utilizado no sentido de examinar e analisar as contas.

A partir da decisão do Tribunal de Contas pode-se propor ação de improbidade. Vale ressaltar que, com base nas decisões do Tribunal de Contas, além da execução do acórdão, é possível que o ente prejudicado ou o Ministério Público proponham ação de improbidade administrativa para, garantido o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, eventualmente, condenar-se o imputado, inclusive a ressarcimento ao erário.

Assim, o § 5º do art. 37 da CF/88 não se aplica ao caso. Não há previsão constitucional expressa de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. Sendo a existência de prazo prescricional a regra, e as hipóteses de imprescritibilidade a exceção, estando todas expressas na Constituição Federal, não é possível a ampliação do significado da norma contida no § 5º do art. 37 da CF/88 para abarcar nova hipótese de imprescritibilidade não prevista expressamente na norma.

(...)

Em face do exposto, dá-se provimento aos recursos voluntários dos Réus.” (e-doc. 51; grifos acrescidos)

5. O Estado de São Paulo, na sequência, apresentou embargos de declaração, alegando omissão, a partir da seguinte argumentação:

“Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Estado de São Paulo decorrente de fraude na execução do contrato administrativo, julgado irregular pelo Colendo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Não se trata, portanto, de ação ordinária de ressarcimento de danos, mas sim, de ação civil pública para tutela da probidade administrativa e patrimônio público violado por ato doloso praticada pelos recorrentes que resultaram em grave prejuízo aos cofres estaduais.

Tal assertiva foi ressaltada nas contrarrazões apresentadas pela FespDemonstrou-se a prática de ato improbo doloso praticada pelos requeridos foi devidamente apurada em sindicância realizada no âmbito administrativo.

(...)

Com a verificação de prejuízo ao erário e indícios de responsabilização de diversos servidores públicos, foi instaurada sindicância punitiva em face dos requeridos ( f1s.3141322); na qual foram aplicadas sanções administrativas. Foi apurada a responsabilidade pelos prejuízos causados de todos os requeridos.

(...)

Contudo, tais pontos essenciais não foram objetos de deliberação por esta Colenda Câmara no momento do julgamento do recurso de apelação em clara omissão: razão pela qual, opõe-se o presente embargos de declaração. Frisa-se que são elementos fulcrais para o deslinde da lide, uma vez que o Estado de São Paulo demonstrou, na petição inicial e instrução probatória, a prática de atos dolosos por parte dos requeridos, devidamente apurados em processo administrativo- fatos não apreciados por este E.Tribunal de Justiça.

Isto é, não se trata de ação baseada exclusivamente nas conclusões do Tribunal de Contas, para que então fosse possível falar em prescritibilidade decidida pelo E.STF no RE 636886, Tema 899. Trata-se de ação civil pública fundada em apuração de ato doloso praticado pelos requeridos devidamente descrita na exordial, apurada em sindicância administrativa e não repisa-se, apenas no v.Acórdão do TCE) , diferenciando-se do precedente decidido pela Corte Suprema do país.” (e-doc. 54 - grifos acrescidos).

6. Ao julgar os embargos de declaração, assentou o TJSP:

“