Informações do processo ARE 1499146

Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Base de cálculo. ICMS-DIFAL. Controvérsia de índole infraconstitucional.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência do pedido.

II. Questão em discussão   

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF).

IV. Dispositivo     

5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Base de cálculo. ICMS-DIFAL. Controvérsia de índole infraconstitucional.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência do pedido.

II. Questão em discussão   

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF).

IV. Dispositivo     

5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

Contribuições

Contribuições Sociais

PIS

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO.

"O ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições". (TRF4 5017653-83.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/08/2022).

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 195, I, b, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

[...]

Com efeito, a jurisprudência desta predominante nesta Corte tem apontado que o fato de o ICMS estar sujeito a uma sistemática diferenciada de arrecadação e distribuição nas operações interestaduais (ICMS-DIFAL) não altera a base de cálculo desse imposto, nem tampouco a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. " O ICMSDIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições". (TRF4 5017653-83.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/08/2022). Precedentes julgados na forma do art. 942 do CPC. (TRF4, AC 5003537-32.2022.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 16/03/2023) [...]

Assim, repoduzo, como razões de decidir, o voto do Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila na AC nº 5000721-08.2021.4.04.7201/SC (Segunda Turma, sessão virtual de 08-11-2021 a 16- 11-2021), in verbis: [...]

O ICMS-DIFAL foi regulado pelo Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, sendo que vários de seus preceitos foram julgados inconstitucionais pelo STF na ADI 5.469, uma vez que a matéria deveria ser regulada por lei complementar.

De qualquer forma, o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições. [...]

Note-se que a parte autora não juntou nenhuma nota fiscal nos anexos do ev. 1. Se as notas fiscais de venda das mercadorias tivessem sido juntadas, seria comprovado que, ao contrário do que ocorre com o ICMS e o ICMS-ST, não existe o destaque do ICMS-DIFAL. Apenas no campo dos dados adicionais da nota fiscal eletrônica constaria a partilha da receita do ICMS para o Estado de destino e do remetente.

Como se vê, não existe prova de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota. Como dito, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta auferida com as vendas das mercadorias, excluindo-se apenas, se fosse o caso, o ICMS que estivesse destacado na nota fiscal. Mas na hipótese dos autos, considerado o exemplo dado, a pretensão é para que os R$600,00 do ICMS-DIFAL sejam excluídos. Ou seja, a parte pretende, sem qualquer amparo constitucional ou legal, amputar a receita bruta auferida com a venda, mediante a exclusão de uma despesa tributária de ICMS partilhado entre as unidades federadas..

O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMSDIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:

“ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)

“Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)

No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen LúciaGilmar Mendes, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO.

"O ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições". (TRF4 5017653-83.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/08/2022).

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 195, I, b, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

[...]

Com efeito, a jurisprudência desta predominante nesta Corte tem apontado que o fato de o ICMS estar sujeito a uma sistemática diferenciada de arrecadação e distribuição nas operações interestaduais (ICMS-DIFAL) não altera a base de cálculo desse imposto, nem tampouco a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. " O ICMSDIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições". (TRF4 5017653-83.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/08/2022). Precedentes julgados na forma do art. 942 do CPC. (TRF4, AC 5003537-32.2022.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 16/03/2023) [...]

Assim, repoduzo, como razões de decidir, o voto do Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila na AC nº 5000721-08.2021.4.04.7201/SC (Segunda Turma, sessão virtual de 08-11-2021 a 16- 11-2021), in verbis: [...]

O ICMS-DIFAL foi regulado pelo Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, sendo que vários de seus preceitos foram julgados inconstitucionais pelo STF na ADI 5.469, uma vez que a matéria deveria ser regulada por lei complementar.

De qualquer forma, o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições. [...]

Note-se que a parte autora não juntou nenhuma nota fiscal nos anexos do ev. 1. Se as notas fiscais de venda das mercadorias tivessem sido juntadas, seria comprovado que, ao contrário do que ocorre com o ICMS e o ICMS-ST, não existe o destaque do ICMS-DIFAL. Apenas no campo dos dados adicionais da nota fiscal eletrônica constaria a partilha da receita do ICMS para o Estado de destino e do remetente.

Como se vê, não existe prova de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota. Como dito, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta auferida com as vendas das mercadorias, excluindo-se apenas, se fosse o caso, o ICMS que estivesse destacado na nota fiscal. Mas na hipótese dos autos, considerado o exemplo dado, a pretensão é para que os R$600,00 do ICMS-DIFAL sejam excluídos. Ou seja, a parte pretende, sem qualquer amparo constitucional ou legal, amputar a receita bruta auferida com a venda, mediante a exclusão de uma despesa tributária de ICMS partilhado entre as unidades federadas..

O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMSDIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:

“ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)

“Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)

No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen LúciaGilmar Mendes, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente