Informações do processo RE 1499232

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. FATOS OCORRIDOS EM 1991, ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.429, DE 1992. PRESCRITIBILIDADE. TEMAS Nº 666, Nº 897 E Nº 899 DO REPERTÓRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. FIXAÇÃO DO PRAZO ESPECÍFICO: MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE IMPRESCRITIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS. OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. EMPRESA PÚBLICA SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DO DIREITO PRIVADO (SISTEMA ANTERIOR À EC 19/98). HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 269, IV, DO CPC).

I - "Conquanto o art. 1°., da LAP, não preveja possibilidade de utilização da ação civil pública em defesa do patrimônio, a Constituição Federal, no art. 129, no elenco das funções institucionais que cometeu ao Ministério Público, inclui a promoção da ação civil pública para proteção do patrimônio público e social (inciso III). Resulta daí não só a admissibilidade desse instrumento processual em hipóteses tais como a legitimidade do Ministério Público que, no caso da União, a exemplo do MPDF, ainda a legitimá-lo o art. 5°., II, 'a', e III, '13', da LC 75/93" (Desembargador Jair Soares ao relatar a APC 2003.01.1.070209-9). Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público rejeitada.

II - O julgamento antecipado da lide não é faculdade, mas dever do juiz, nas hipóteses do inciso I do artigo330 do Código de Processo Civil. Improcedente, portanto, a alegação de cerceamento de direito de defesa pelo julgamento conforme o estado processo. Preliminar rejeitada.

III - As ações civis são imprescritíveis quanto à tutela de direitos inalienáveis, indisponíveis. A moralidade pública é imprescritível. Mas moralidade é um conceito abstrato. Quando a moralidade pública refere à lesão patrimonial, ainda que de ente público, é necessário investigar se há no ordenamento jurídico algum diploma legal que regule a questão.

IV - O que está sendo discutido na ação civil pública em exame à guisa de moralidade pública nada mais é senão a responsabilização dos diretores da SAB pela "má-gestão" do patrimônio da sociedade. Esse tema, contudo, é regido por estatuto próprio: a Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que a SAB é empresa Pública, com personalidade jurídica de Direito Privado, ex vi do disposto no art. 173, § 1°, da Constituição Federal vigente à época dos fatos - anterior à redação dada pela Emenda Constitucional n°. 19, de 05.05.98 - que dispunha: "A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias". A Lei de Sociedade por Ações (Lei n. 6.404/76) estabelece que prescreve em 03 (três) anos a ação contra os administradores, "para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo" (art. 287, II, b). O termo a quo do prazo prescricional varia (itens 1 a 3do dispositivo legal em foco). Todas as hipóteses estão vencidas na espécie, uma vez que o ato inquinado ilegal fora praticado em janeiro de 1991 e a ação civil pública em exame foi ajuizada mais de nove anos depois.

V - Procede o inconformismo dos apelantes. É caso de reforma da sentença. Conseqüentemente, fica prejudicada a matéria concernente à sucumbência (e honorários advocatícios), cuja apreciação apenas se justificaria se fosse mantido o r. decisum.

VI - Recursos conhecidos e providos para reformar a r. sentença monocrática e extinguir o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, porque prescrito o direito à obtenção do ressarcimento pelas despesas efetuadas pelos administradores da SAB.” (e-doc. 68, p. 2-4).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados sob o fundamento de que inexistia omissão e de que a matéria havia sido exaustivamente apreciada (e-doc. 75).

3. No recurso extraordinário (e-doc. 79), interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente, Ministério Público do Distrito Federal, aponta violação ao art. 37, § 5º, da Constituição da República. Defende a imprescritibilidade da ação, tendo em vista que o objeto da demanda diz respeito à atribuição da responsabilidade patrimonial pelos danos causados pelos réus ao erário.

4. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial interposto, conforme se verifica da ementa:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. FATOS OCORRIDOS EM 1991. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, CONCLUIU PELA PRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. No caso, a adoção, pelo Tribunal de origem, do prazo prescricional previsto na Lei 6.404/76, decorreu de fundamento exclusivamente constitucional (interpretação dada ao art. 173, § 1°, da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional 19/1998). Nos termos em que posta a discussão, a reforma da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, com o afastamento da incidência do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, para que seja aplicada a regra do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é inviável em recurso especial.

2. Recurso especial não conhecido.” (e-doc. 170; destaques acrescidos).

É o relatório.

Decido.

5. Na origem, o Juízo de 1º Grau dispôs-se no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento por dano ao erário relativo à publicação de matéria jornalística custeada por empresa pública que enaltecia, expressamente, o ex-governador e seu antecessor, em desarrimo à impessoalidade própria da Administração Pública. O decisum, então, fundou-se no art. 37, § 5º, da Constituição da República, por considerar que o “objeto desta demanda é exatamente a atribuição da responsabilidade patrimonial pelos danos causados pelos réus ao erário”, veja-se:

“A questão prejudicial de mérito arguida pelos réus Dalmo Vieira, Marco Lopes, Antônio Osterno Rodrigues e Souza, Sandra Alexandre Pedreira e Wanderley Vaílim da Silva, relativamente à prescrição, não merece prosperar, senão vejamos.

Inicialmente, deve-se esclarecer que a presente ação não é fundada nas prescrições relativas à Lei das Sociedades Anônimas, como insistem os réus Dalmo e Marco, mas na previsão constitucional relativa à tutela do patrimônio público. Neste contexto, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento"

Verifica-se no dispositivo em questão dois comandos distintos: a previsão do estabelecimento de prazo prescricional nas hipóteses de responsabilidade pessoal do agente público autor de ilícito e, na parte final, a garantia da imprescritibilidade das ações de ressarcimento em favor da Administração Pública. Em termos bem claros, em se tratando de ação objetivando o ressarcimento do dano causado à Administração Pública por algum de seus agentes, não há que falar-se em ocorrência de prescrição, por força de expressa disposição constitucional.

E o objeto desta demanda é exatamente a atribuição da responsabilidade patrimonial pelos danos causados pelos réus ao erário. Não trata o pedido autoral de buscar a sanção criminal ou mesmo civil (condenação por improbidade administrativa, por exemplo), em decorrência do ato apontado como ilícito, mas a concretização da singela pretensão "de que sejam os réus condenados a ressarcirem integralmente o dano, com o acréscimo de correção monetária, juros legais e frutos civis" (fl. 36), em hipótese que amolda-se perfeitamente à previsão contida no referido art. 37, § 5', "in fine".

Ou seja, o presente caso trata de hipótese de ação imprescritível. Ainda que se possa questionar a adequação e correção técnica do dispositivo constitucional em comento, não se pode duvidar de sua existência, validade e eficácia.” (e-doc. 34, p. 6).

6. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reformou aquele entendimento, para reconhecer a prescrição, com base no art. 287, inc. II, al. “b”, da Lei nº 6.404, de 1976. Confira-se:

“Passo, então ao exame do mérito. Inicio pela alegação de Imprescritibilidade da Ação Civil Pública.

Consoante jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, a Ação Civil Pública, objetivando a recomposição do patrimônio público, é imprescritível, ex vi o § 5° da artigo 37 da Carta Magna, como decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça nos termos da ementa do acórdão, in verbis:

(...)

Em primeiro lugar é importante ressaltar que há direitos prescritíveis e direitos imprescritíveis. Aqueles incluem os direitos patrimoniais e os interesses privados; estes dizem respeito a direitos públicos tutelados pelo estado, como os decorrentes da personalidade. Evidentemente, a ação -concebida como direito público e abstrato de invocar em Juízo um direito abstratamente tutelado - será prescritível ou imprescritível conforme o seu objeto. As ações civis são imprescritíveis quanto à tutela de direitos inalienáveis, indisponíveis. A moralidade pública é imprescritível. Quando a moralidade pública refere à lesão patrimonial, ainda que Mas moralidade é um conceito abstrato. de ente público, é necessário investigar se há no ordenamento jurídico algum diploma legal que regule a questão.

É verdade que a Constituição Federal - art. 37, § 1° - veda o uso de dinheiro público em propagandas voltadas à promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, por qualquer meio.

E das lições do douto Alexandre de Moraes' ao tratar sobre esse tema esclarece que "Por ausência de previsão constitucional anterior, que regulamentasse a publicidade da atuação do poder Público, tornou-se generalizada a prática de grandiosa e complexas promoções pessoais de autoridades componentes da autoridade pública, em especial, dos próprios chefes do Poder Executivo, nas três esferas da Federação, realizadas às custas do erário público".

Prossegue o autor: "Tais hipóteses, atualmente, estão expressamente vedadas pela Constituição Federal, que determina que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (CF, art. 37, § 1°).

E ainda: "O legislador constituinte, ao definir a presente regra, visou a finalidade moralizadora, vedando o desgaste e o uso de dinheiro público em propagandas conducentes à promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, seja por meio da menção de nomes, seja por meio de símbolos ou imagens que possam de qualquer forma estabelecer alguma conexão pessoal entre estes e o próprio objeto divulgado. E o móvel para esta determinação constitucional foi a exorbitância de verbas públicas gastas com publicidade indevida".

Nesse passo, mais uma vez transcrevo os próprios fundamentos jurídicos da sentença, in verbis:

"Encontra-se comprovada a efetiva veiculação, às expensas dos cofres da SAB, de uma edição especial do jornal BSB Brasil, intitulada "A volta pelo voto".

O caráter de promoção pessoal é evidente, tendo em vista que a matéria paga prestou-se unicamente a celebrar a eleição da pessoa de Joaquim Roriz.

Acontece que a publicidade promovida pelos cofres públicos não se pode prestar a promover as vitórias pessoais dos agentes políticos, mas, na forma 37, § 1°, da Constituição Federal, pautar-se pelo "caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".

O tablóide "A volta pelo voto" traz em sua capa, e nas páginas seguintes, fotos e referências diretas à pessoa do sr. Joaquim Roriz, em afronta evidente à norma constitucional acima referida.

Além de infringir diretamente a norma do art. 37, § 1°, a veiculação de publicidade custeada pelos cofres públicos, orientada para a promoção pessoal de um determinado agente público ofende especialmente dois dos princípios constitucionais atinentes à Administração Pública: o princípio da impessoalidade e o princípio da moralidade.

Pela impessoalidade exige-se o respeito à idéia de que os atos de governo são emitidos em nome e em benefício do efetivo titular do poder - o povo - não seja admitindo o culto à personalidade de quem quer que seja, às custas do erário.

Com efeito, numa República, não se admite a utilização de recursos públicos para a promoção de afagos no ego de qualquer dos mandatários populares. Ao revés, os agentes políticos são meros administradores dos recursos públicos em geral, e não pode se aproveitar, de qualquer modo, das riquezas postas sob sua administração. Assim agindo, atinge a moralidade administrativa, que exige a condução ética e correta dos negócios públicos.

Assim, a veiculação da publicidade foi ato ilícito. Os ônus daí provenientes, portanto, devem ser ressarcidos ao Distrito Federal, na forma prevista nos arts. 1°, IV, e 3°, da Lei n. 7.347/85".

Ocorre que, com a devida licença, o que está sendo discutido nestes autos à guisa de moralidade pública nada mais é senão a responsabilização dos diretores da SAB pela "má -gestão" do patrimônio da sociedade. Esse tema, contudo, é regido por estatuto próprio: a Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que a SAB é empresa Pública, com personalidade jurídica de Direito Privado, ex vi do disposto no art. 173, § 1°, da Constituição Federal vigente à época dos fatos anterior à redação dada pela Emenda Constitucional no. 19, de 05.05.98 que dispunha: "A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias" (grifo nosso).

A Lei de Sociedade por Ações (Lei n. 6.404/76) estabelece que prescreve em 03 (três) anos a ação contra os administradores, "para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo" (art. 287, II, b). O termo a quo do prazo prescricional varia (itens 1 a 3 do dispositivo legal em foco). Todas as hipóteses estão vencidas na espécie, uma vez que o ato inquinado ilegal fora praticado em janeiro de 1991 e a ação civil pública em exame foi ajuizada mais de nove anos depois.

Não bastasse o exposto, não se pode perder de vista que os fatos que ensejaram o ajuizamento da presente ação civil pública são anteriores à Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, cujas sanções só poderiam ser objeto de demanda judicial "até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança" (art. 23). Vale dizer, também por esse ângulo, a improbidade administrativa não alcançaria os apelantes porque regulada por normas posteriores, de retroatividade vedada pelo ordenamento jurídico, como sustentado pela defesa do litisconsorte Wanderley Vallim.

Procede, pois, o inconformismo dos apelantes. É caso de reforma da sentença. Conseqüentemente, fica prejudicada a matéria concernente à sucumbência (e honorários advocatícios), cuja apreciação apenas se justificaria se fosse mantido o r. decisum.

Em face do exposto, dou provimento aos recursos para reformar a r. sentença monocrática e extinguir o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, porque prescrito o direito à obtenção ressarcimento pelas despesas efetuadas pelos administradores da SAB.

Não incidem despesas processuais.

É como voto.

O Senhor Desembargador NÍVIO GONÇALVES - Revisor:

(...)

Do mérito

Como questão prejudicial de mérito, os apelantes suscitaram a prescrição, sustentando que já foi ultrapasso o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei n° 9873/99, bem como o prazo de três anos, estabelecido no art. 287, III, "b", da Lei n° 6404/76.

A teor do art. 37, §5°, da Constituição Federal, as ações para o ressarcimento de lesão patrimonial ao erário decorrentes de atos praticados por seus agentes são imprescritíveis. O referido dispositivo determina in verbis:

§5° A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Neste particular, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalva que "ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos", que será imprescritível, conforme se extrai da própria literalidade do dispositivo acima mencionado. (in Direito Administrativo, Ed. Atlas S/A, 14a ed., pág. 695)

Mas, pelo analisado, pretende-se punir na esfera patrimonial, pessoas que não teriam cuidado, com a devida responsabilidade, do patrimônio da SAB, empresa pública, possuidora de personalidade jurídica de Direito Privado, nos termos do art. 173, § 1°, da Constituição da República, por fatos ocorridos antes da Emenda Constitucional n° 19, de 5 de maio de 1998. Aludidos dispositivos constitucionais submetem ao Direito Privado não apenas

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. FATOS OCORRIDOS EM 1991, ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.429, DE 1992. PRESCRITIBILIDADE. TEMAS Nº 666, Nº 897 E Nº 899 DO REPERTÓRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. FIXAÇÃO DO PRAZO ESPECÍFICO: MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE IMPRESCRITIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS. OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. EMPRESA PÚBLICA SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DO DIREITO PRIVADO (SISTEMA ANTERIOR À EC 19/98). HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 269, IV, DO CPC).

I - "Conquanto o art. 1°., da LAP, não preveja possibilidade de utilização da ação civil pública em defesa do patrimônio, a Constituição Federal, no art. 129, no elenco das funções institucionais que cometeu ao Ministério Público, inclui a promoção da ação civil pública para proteção do patrimônio público e social (inciso III). Resulta daí não só a admissibilidade desse instrumento processual em hipóteses tais como a legitimidade do Ministério Público que, no caso da União, a exemplo do MPDF, ainda a legitimá-lo o art. 5°., II, 'a', e III, '13', da LC 75/93" (Desembargador Jair Soares ao relatar a APC 2003.01.1.070209-9). Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público rejeitada.

II - O julgamento antecipado da lide não é faculdade, mas dever do juiz, nas hipóteses do inciso I do artigo330 do Código de Processo Civil. Improcedente, portanto, a alegação de cerceamento de direito de defesa pelo julgamento conforme o estado processo. Preliminar rejeitada.

III - As ações civis são imprescritíveis quanto à tutela de direitos inalienáveis, indisponíveis. A moralidade pública é imprescritível. Mas moralidade é um conceito abstrato. Quando a moralidade pública refere à lesão patrimonial, ainda que de ente público, é necessário investigar se há no ordenamento jurídico algum diploma legal que regule a questão.

IV - O que está sendo discutido na ação civil pública em exame à guisa de moralidade pública nada mais é senão a responsabilização dos diretores da SAB pela "má-gestão" do patrimônio da sociedade. Esse tema, contudo, é regido por estatuto próprio: a Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que a SAB é empresa Pública, com personalidade jurídica de Direito Privado, ex vi do disposto no art. 173, § 1°, da Constituição Federal vigente à época dos fatos - anterior à redação dada pela Emenda Constitucional n°. 19, de 05.05.98 - que dispunha: "A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias". A Lei de Sociedade por Ações (Lei n. 6.404/76) estabelece que prescreve em 03 (três) anos a ação contra os administradores, "para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo" (art. 287, II, b). O termo a quo do prazo prescricional varia (itens 1 a 3do dispositivo legal em foco). Todas as hipóteses estão vencidas na espécie, uma vez que o ato inquinado ilegal fora praticado em janeiro de 1991 e a ação civil pública em exame foi ajuizada mais de nove anos depois.

V - Procede o inconformismo dos apelantes. É caso de reforma da sentença. Conseqüentemente, fica prejudicada a matéria concernente à sucumbência (e honorários advocatícios), cuja apreciação apenas se justificaria se fosse mantido o r. decisum.

VI - Recursos conhecidos e providos para reformar a r. sentença monocrática e extinguir o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, porque prescrito o direito à obtenção do ressarcimento pelas despesas efetuadas pelos administradores da SAB.” (e-doc. 68, p. 2-4).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados sob o fundamento de que inexistia omissão e de que a matéria havia sido exaustivamente apreciada (e-doc. 75).

3. No recurso extraordinário (e-doc. 79), interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente, Ministério Público do Distrito Federal, aponta violação ao art. 37, § 5º, da Constituição da República. Defende a imprescritibilidade da ação, tendo em vista que o objeto da demanda diz respeito à atribuição da responsabilidade patrimonial pelos danos causados pelos réus ao erário.

4. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial interposto, conforme se verifica da ementa:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. FATOS OCORRIDOS EM 1991. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, CONCLUIU PELA PRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. No caso, a adoção, pelo Tribunal de origem, do prazo prescricional previsto na Lei 6.404/76, decorreu de fundamento exclusivamente constitucional (interpretação dada ao art. 173, § 1°, da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional 19/1998). Nos termos em que posta a discussão, a reforma da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, com o afastamento da incidência do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, para que seja aplicada a regra do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é inviável em recurso especial.

2. Recurso especial não conhecido.” (e-doc. 170; destaques acrescidos).

É o relatório.

Decido.

5. Na origem, o Juízo de 1º Grau dispôs-se no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento por dano ao erário relativo à publicação de matéria jornalística custeada por empresa pública que enaltecia, expressamente, o ex-governador e seu antecessor, em desarrimo à impessoalidade própria da Administração Pública. O decisum, então, fundou-se no art. 37, § 5º, da Constituição da República, por considerar que o “objeto desta demanda é exatamente a atribuição da responsabilidade patrimonial pelos danos causados pelos réus ao erário”, veja-se:

“A questão prejudicial de mérito arguida pelos réus Dalmo Vieira, Marco Lopes, Antônio Osterno Rodrigues e Souza, Sandra Alexandre Pedreira e Wanderley Vaílim da Silva, relativamente à prescrição, não merece prosperar, senão vejamos.

Inicialmente, deve-se esclarecer que a presente ação não é fundada nas prescrições relativas à Lei das Sociedades Anônimas, como insistem os réus Dalmo e Marco, mas na previsão constitucional relativa à tutela do patrimônio público. Neste contexto, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento"

Verifica-se no dispositivo em questão dois comandos distintos: a previsão do estabelecimento de prazo prescricional nas hipóteses de responsabilidade pessoal do agente público autor de ilícito e, na parte final, a garantia da imprescritibilidade das ações de ressarcimento em favor da Administração Pública. Em termos bem claros, em se tratando de ação objetivando o ressarcimento do dano causado à Administração Pública por algum de seus agentes, não há que falar-se em ocorrência de prescrição, por força de expressa disposição constitucional.

E o objeto desta demanda é exatamente a atribuição da responsabilidade patrimonial pelos danos causados pelos réus ao erário. Não trata o pedido autoral de buscar a sanção criminal ou mesmo civil (condenação por improbidade administrativa, por exemplo), em decorrência do ato apontado como ilícito, mas a concretização da singela pretensão "de que sejam os réus condenados a ressarcirem integralmente o dano, com o acréscimo de correção monetária, juros legais e frutos civis" (fl. 36), em hipótese que amolda-se perfeitamente à previsão contida no referido art. 37, § 5', "in fine".

Ou seja, o presente caso trata de hipótese de ação imprescritível. Ainda que se possa questionar a adequação e correção técnica do dispositivo constitucional em comento, não se pode duvidar de sua existência, validade e eficácia.” (e-doc. 34, p. 6).

6. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reformou aquele entendimento, para reconhecer a prescrição, com base no art. 287, inc. II, al. “b”, da Lei nº 6.404, de 1976. Confira-se:

“Passo, então ao exame do mérito. Inicio pela alegação de Imprescritibilidade da Ação Civil Pública.

Consoante jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, a Ação Civil Pública, objetivando a recomposição do patrimônio público, é imprescritível, ex vi o § 5° da artigo 37 da Carta Magna, como decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça nos termos da ementa do acórdão, in verbis:

(...)

Em primeiro lugar é importante ressaltar que há direitos prescritíveis e direitos imprescritíveis. Aqueles incluem os direitos patrimoniais e os interesses privados; estes dizem respeito a direitos públicos tutelados pelo estado, como os decorrentes da personalidade. Evidentemente, a ação -concebida como direito público e abstrato de invocar em Juízo um direito abstratamente tutelado - será prescritível ou imprescritível conforme o seu objeto. As ações civis são imprescritíveis quanto à tutela de direitos inalienáveis, indisponíveis. A moralidade pública é imprescritível. Quando a moralidade pública refere à lesão patrimonial, ainda que Mas moralidade é um conceito abstrato. de ente público, é necessário investigar se há no ordenamento jurídico algum diploma legal que regule a questão.

É verdade que a Constituição Federal - art. 37, § 1° - veda o uso de dinheiro público em propagandas voltadas à promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, por qualquer meio.

E das lições do douto Alexandre de Moraes' ao tratar sobre esse tema esclarece que "Por ausência de previsão constitucional anterior, que regulamentasse a publicidade da atuação do poder Público, tornou-se generalizada a prática de grandiosa e complexas promoções pessoais de autoridades componentes da autoridade pública, em especial, dos próprios chefes do Poder Executivo, nas três esferas da Federação, realizadas às custas do erário público".

Prossegue o autor: "Tais hipóteses, atualmente, estão expressamente vedadas pela Constituição Federal, que determina que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (CF, art. 37, § 1°).

E ainda: "O legislador constituinte, ao definir a presente regra, visou a finalidade moralizadora, vedando o desgaste e o uso de dinheiro público em propagandas conducentes à promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, seja por meio da menção de nomes, seja por meio de símbolos ou imagens que possam de qualquer forma estabelecer alguma conexão pessoal entre estes e o próprio objeto divulgado. E o móvel para esta determinação constitucional foi a exorbitância de verbas públicas gastas com publicidade indevida".

Nesse passo, mais uma vez transcrevo os próprios fundamentos jurídicos da sentença, in verbis:

"Encontra-se comprovada a efetiva veiculação, às expensas dos cofres da SAB, de uma edição especial do jornal BSB Brasil, intitulada "A volta pelo voto".

O caráter de promoção pessoal é evidente, tendo em vista que a matéria paga prestou-se unicamente a celebrar a eleição da pessoa de Joaquim Roriz.

Acontece que a publicidade promovida pelos cofres públicos não se pode prestar a promover as vitórias pessoais dos agentes políticos, mas, na forma 37, § 1°, da Constituição Federal, pautar-se pelo "caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".

O tablóide "A volta pelo voto" traz em sua capa, e nas páginas seguintes, fotos e referências diretas à pessoa do sr. Joaquim Roriz, em afronta evidente à norma constitucional acima referida.

Além de infringir diretamente a norma do art. 37, § 1°, a veiculação de publicidade custeada pelos cofres públicos, orientada para a promoção pessoal de um determinado agente público ofende especialmente dois dos princípios constitucionais atinentes à Administração Pública: o princípio da impessoalidade e o princípio da moralidade.

Pela impessoalidade exige-se o respeito à idéia de que os atos de governo são emitidos em nome e em benefício do efetivo titular do poder - o povo - não seja admitindo o culto à personalidade de quem quer que seja, às custas do erário.

Com efeito, numa República, não se admite a utilização de recursos públicos para a promoção de afagos no ego de qualquer dos mandatários populares. Ao revés, os agentes políticos são meros administradores dos recursos públicos em geral, e não pode se aproveitar, de qualquer modo, das riquezas postas sob sua administração. Assim agindo, atinge a moralidade administrativa, que exige a condução ética e correta dos negócios públicos.

Assim, a veiculação da publicidade foi ato ilícito. Os ônus daí provenientes, portanto, devem ser ressarcidos ao Distrito Federal, na forma prevista nos arts. 1°, IV, e 3°, da Lei n. 7.347/85".

Ocorre que, com a devida licença, o que está sendo discutido nestes autos à guisa de moralidade pública nada mais é senão a responsabilização dos diretores da SAB pela "má -gestão" do patrimônio da sociedade. Esse tema, contudo, é regido por estatuto próprio: a Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que a SAB é empresa Pública, com personalidade jurídica de Direito Privado, ex vi do disposto no art. 173, § 1°, da Constituição Federal vigente à época dos fatos anterior à redação dada pela Emenda Constitucional no. 19, de 05.05.98 que dispunha: "A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias" (grifo nosso).

A Lei de Sociedade por Ações (Lei n. 6.404/76) estabelece que prescreve em 03 (três) anos a ação contra os administradores, "para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo" (art. 287, II, b). O termo a quo do prazo prescricional varia (itens 1 a 3 do dispositivo legal em foco). Todas as hipóteses estão vencidas na espécie, uma vez que o ato inquinado ilegal fora praticado em janeiro de 1991 e a ação civil pública em exame foi ajuizada mais de nove anos depois.

Não bastasse o exposto, não se pode perder de vista que os fatos que ensejaram o ajuizamento da presente ação civil pública são anteriores à Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, cujas sanções só poderiam ser objeto de demanda judicial "até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança" (art. 23). Vale dizer, também por esse ângulo, a improbidade administrativa não alcançaria os apelantes porque regulada por normas posteriores, de retroatividade vedada pelo ordenamento jurídico, como sustentado pela defesa do litisconsorte Wanderley Vallim.

Procede, pois, o inconformismo dos apelantes. É caso de reforma da sentença. Conseqüentemente, fica prejudicada a matéria concernente à sucumbência (e honorários advocatícios), cuja apreciação apenas se justificaria se fosse mantido o r. decisum.

Em face do exposto, dou provimento aos recursos para reformar a r. sentença monocrática e extinguir o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, porque prescrito o direito à obtenção ressarcimento pelas despesas efetuadas pelos administradores da SAB.

Não incidem despesas processuais.

É como voto.

O Senhor Desembargador NÍVIO GONÇALVES - Revisor:

(...)

Do mérito

Como questão prejudicial de mérito, os apelantes suscitaram a prescrição, sustentando que já foi ultrapasso o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei n° 9873/99, bem como o prazo de três anos, estabelecido no art. 287, III, "b", da Lei n° 6404/76.

A teor do art. 37, §5°, da Constituição Federal, as ações para o ressarcimento de lesão patrimonial ao erário decorrentes de atos praticados por seus agentes são imprescritíveis. O referido dispositivo determina in verbis:

§5° A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Neste particular, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalva que "ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos", que será imprescritível, conforme se extrai da própria literalidade do dispositivo acima mencionado. (in Direito Administrativo, Ed. Atlas S/A, 14a ed., pág. 695)

Mas, pelo analisado, pretende-se punir na esfera patrimonial, pessoas que não teriam cuidado, com a devida responsabilidade, do patrimônio da SAB, empresa pública, possuidora de personalidade jurídica de Direito Privado, nos termos do art. 173, § 1°, da Constituição da República, por fatos ocorridos antes da Emenda Constitucional n° 19, de 5 de maio de 1998. Aludidos dispositivos constitucionais submetem ao Direito Privado não apenas

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 26 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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