Informações do processo ARE 1483752

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do TJ/SP, assim ementado (eDOC 9, pp. 2-4):

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. FRAUDES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO. APELO DA DEFESA.

Preliminar de prescrição da pretensão punitiva, com afastamento da incidência da Súmula Vinculante 24; quanto ao mérito, pleito de absolvição por insuficiência de provas, e desclassificação para o tipo penal previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 8.137/1990; e, de maneira subsidiária, redução da pena-base ao mínimo, afastamento da continuidade delitiva e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Descabimento.

1.- Preliminar. Prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. Aperfeiçoamento do delito quando da definitiva constituição do crédito tributário. Lançamento da CDA em 10.09.2014. Aplicabilidade da lei penal já orientada pela SV 24, que consubstancia entendimento já aplicado pela Suprema Corte pátria. HC 81.611/DF. Único entendimento viável com a configuração dos delitos contra a ordem tributária, não se aplicando, entre nós, a chamada “solução italiana”. Incidência, ainda, da Lei nº 12.234/2010. Denúncia recebida em 19.04.2016. Publicação da sentença condenatória na data de 26.03.2019. Pena concreta fixada em cinco anos de reclusão. Art. 109, III, c/c art. 110, caput, e § 1º, ambos do CP. Preliminar afastada.

2.- Mérito. Materialidade dos crimes não impugnada, logo, incontroversa. Autoria certa. Condição de sócio e gestor da PETROSUL. Base documental relativa ao contrato social. Emissão de notas fiscais relativas a operações de revenda ou distribuição de combustíveis que não foram realizadas. Ônus técnico que recaía sobre o réu acerca da existência de tais operações, não se vislumbrando exigência de “prova negativa”. Cadeia econômica. Atuação da PETROSUL na distribuição, transporte e comércio de combustíveis e derivados, aos quais não se aplicaria, dada a dependência majoritária do modal rodoviário, a cláusula FOB nos contratos com os compradores varejistas. Inoponibilidade de eventuais cláusulas de caráter civil ao Fisco. Art. 123 do CTN. Delitos caracterizados. Desclassificação. Inocorrência da figura subsidiária do art. 2º, I, da Lei nº 8.137/1990. Fraude que não constituiu em meras declarações falsas, ou outro expediente não previsto no art. 1º da lei. Condenação mantida.

3.- Dosimetria. Penas iniciais. Necessidade de redução. Em que pese número grande de condenações anteriores, nenhuma delas transitou em julgado. Questão de personalidade inerente, da mesma forma que “maus antecedentes”, ao princípio da presunção de inocência. Súmula 444 do C. STJ. Continuidade delitiva. Dado aferido pela continuidade de delitos, não de vítimas, como insiste a Defesa. Em se tratando de 69 fraudes, adequada a exasperação máxima. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Beneplácito penal socialmente desaconselhável ante o alto risco de recidiva. Parcial provimento, rejeitada, ainda, a preliminar lançada.”

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, caputcaput, XL, XLVI, LIV e LV; 93, IX; e 103-A, , da Constituição Federal.

Nas razões recursais, alega-se que o acórdão recorrido violou o princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa ao aplicar a Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição, em prejuízo do recorrente.

Sustenta-se, nesse passo, que “aplicar de forma retroativa a posteriormente editada Súmula 24 é transmudar a inércia do Parquet em prejuízo ao recorrente nos dias atuais, o que evidentemente NEGA VIGÊNCIA ao inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal e artigo 1º do Código Penal” (eDOC 11, p. 2).

Acrescenta-se, ainda, que foi efetuado o pagamento integral do débito, porém o Tribunal a quo deixou de apreciar o pedido de extinção da punibilidade sob o argumento de que tal matéria desbordava dos limites do recurso de embargos.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no Tema 660 da repercussão geral e o inadmitiu diante da incidência das Súmulas 279, 282 e 284 do STF (eDOC 21).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

No tocante à aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24 A FATOS ANTERIORES A SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – O Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição, porquanto o respectivo enunciado apenas sintetiza a jurisprudência dominante desta Corte e, dessa forma, não pode ser considerada como retroação de norma mais gravosa ao réu. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1053709 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Ricardo Lewandowki, Tribunal Pleno, DJe 07.12.2018, grifei).

Dessa forma, não merece acolhimento a tese de que haveria ofensa ao princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa.

De outra banda, o pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade em face do pagamento integral do tributo não merece acolhida haja vista que seu exame requer a incursão nos fatos e provas dos autos, o que não se admite nesta via, a teor da Súmula 279 do STF. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. ART. 5°, XXXVIII, d, DA CF. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.106.179-AgR/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 30/4/18).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. Pretendida desclassificação da conduta delituosa. Reexame de fatos e provas, inviável na via extraordinária, a teor da Súmula nº 279. Agravo não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República. 2. Pressupõe o reexame de fatos e provas, não admitido na via extraordinária, a teor da Súmula nº 279/STF, avançar na análise da pretendida desclassificação do crime de peculato para o de apropriação indébita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 827.045/DF-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/4/16)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF.

Publique-se.

Brasília, 9 de setembro de 2024.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do TJ/SP, assim ementado (eDOC 9, pp. 2-4):

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. FRAUDES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO. APELO DA DEFESA.

Preliminar de prescrição da pretensão punitiva, com afastamento da incidência da Súmula Vinculante 24; quanto ao mérito, pleito de absolvição por insuficiência de provas, e desclassificação para o tipo penal previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 8.137/1990; e, de maneira subsidiária, redução da pena-base ao mínimo, afastamento da continuidade delitiva e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Descabimento.

1.- Preliminar. Prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. Aperfeiçoamento do delito quando da definitiva constituição do crédito tributário. Lançamento da CDA em 10.09.2014. Aplicabilidade da lei penal já orientada pela SV 24, que consubstancia entendimento já aplicado pela Suprema Corte pátria. HC 81.611/DF. Único entendimento viável com a configuração dos delitos contra a ordem tributária, não se aplicando, entre nós, a chamada “solução italiana”. Incidência, ainda, da Lei nº 12.234/2010. Denúncia recebida em 19.04.2016. Publicação da sentença condenatória na data de 26.03.2019. Pena concreta fixada em cinco anos de reclusão. Art. 109, III, c/c art. 110, caput, e § 1º, ambos do CP. Preliminar afastada.

2.- Mérito. Materialidade dos crimes não impugnada, logo, incontroversa. Autoria certa. Condição de sócio e gestor da PETROSUL. Base documental relativa ao contrato social. Emissão de notas fiscais relativas a operações de revenda ou distribuição de combustíveis que não foram realizadas. Ônus técnico que recaía sobre o réu acerca da existência de tais operações, não se vislumbrando exigência de “prova negativa”. Cadeia econômica. Atuação da PETROSUL na distribuição, transporte e comércio de combustíveis e derivados, aos quais não se aplicaria, dada a dependência majoritária do modal rodoviário, a cláusula FOB nos contratos com os compradores varejistas. Inoponibilidade de eventuais cláusulas de caráter civil ao Fisco. Art. 123 do CTN. Delitos caracterizados. Desclassificação. Inocorrência da figura subsidiária do art. 2º, I, da Lei nº 8.137/1990. Fraude que não constituiu em meras declarações falsas, ou outro expediente não previsto no art. 1º da lei. Condenação mantida.

3.- Dosimetria. Penas iniciais. Necessidade de redução. Em que pese número grande de condenações anteriores, nenhuma delas transitou em julgado. Questão de personalidade inerente, da mesma forma que “maus antecedentes”, ao princípio da presunção de inocência. Súmula 444 do C. STJ. Continuidade delitiva. Dado aferido pela continuidade de delitos, não de vítimas, como insiste a Defesa. Em se tratando de 69 fraudes, adequada a exasperação máxima. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Beneplácito penal socialmente desaconselhável ante o alto risco de recidiva. Parcial provimento, rejeitada, ainda, a preliminar lançada.”

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, caputcaput, XL, XLVI, LIV e LV; 93, IX; e 103-A, , da Constituição Federal.

Nas razões recursais, alega-se que o acórdão recorrido violou o princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa ao aplicar a Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição, em prejuízo do recorrente.

Sustenta-se, nesse passo, que “aplicar de forma retroativa a posteriormente editada Súmula 24 é transmudar a inércia do Parquet em prejuízo ao recorrente nos dias atuais, o que evidentemente NEGA VIGÊNCIA ao inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal e artigo 1º do Código Penal” (eDOC 11, p. 2).

Acrescenta-se, ainda, que foi efetuado o pagamento integral do débito, porém o Tribunal a quo deixou de apreciar o pedido de extinção da punibilidade sob o argumento de que tal matéria desbordava dos limites do recurso de embargos.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no Tema 660 da repercussão geral e o inadmitiu diante da incidência das Súmulas 279, 282 e 284 do STF (eDOC 21).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

No tocante à aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24 A FATOS ANTERIORES A SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – O Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição, porquanto o respectivo enunciado apenas sintetiza a jurisprudência dominante desta Corte e, dessa forma, não pode ser considerada como retroação de norma mais gravosa ao réu. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1053709 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Ricardo Lewandowki, Tribunal Pleno, DJe 07.12.2018, grifei).

Dessa forma, não merece acolhimento a tese de que haveria ofensa ao princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa.

De outra banda, o pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade em face do pagamento integral do tributo não merece acolhida haja vista que seu exame requer a incursão nos fatos e provas dos autos, o que não se admite nesta via, a teor da Súmula 279 do STF. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. ART. 5°, XXXVIII, d, DA CF. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.106.179-AgR/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 30/4/18).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. Pretendida desclassificação da conduta delituosa. Reexame de fatos e provas, inviável na via extraordinária, a teor da Súmula nº 279. Agravo não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República. 2. Pressupõe o reexame de fatos e provas, não admitido na via extraordinária, a teor da Súmula nº 279/STF, avançar na análise da pretendida desclassificação do crime de peculato para o de apropriação indébita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 827.045/DF-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/4/16)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF.

Publique-se.

Brasília, 9 de setembro de 2024.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de junho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente