Informações do processo Rcl 69420

DESPACHO:

Notifique-se a parte agravada, para, querendo, manifestar-se sobre o recurso no prazo legal de 15 dias, na forma do art. 1.021, § 2º, do CPC, bem como o órgão reclamado para apresentar, no mesmo prazo, as informações pertinentes ao caso.

Decorrido o prazo, com ou sem as manifestações, voltem-me conclusos os autos.

Publique-se.

Brasília, 16 de outubro de 2024.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Notifique-se a parte agravada, para, querendo, manifestar-se sobre o recurso no prazo legal de 15 dias, na forma do art. 1.021, § 2º, do CPC, bem como o órgão reclamado para apresentar, no mesmo prazo, as informações pertinentes ao caso.

Decorrido o prazo, com ou sem as manifestações, voltem-me conclusos os autos.

Publique-se.

Brasília, 16 de outubro de 2024.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS MÓVEIS (ITBI) NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS À SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO TEMA 796 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 796.376). NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR EXCEDENTE DOS BENS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO: 

1. Cuida-se de reclamação constitucional (e-doc. 01) ajuizada por OTÁVIO JUNQUEIRA MOTTA LUIZ e OJML HOLDING LTDA. em face de decisão (e-doc. 03) da Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1000638-92.2022.8.26.0374, supostamente teria aplicado erroneamente o Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796376).

2. O Mandado de Segurança nº 1000638-92.2022.8.26.0374 foi impetrado por OTAVIO JUNQUEIRA MOTTA LUIZ e por OJML HOLDING LTDA em face de ato do Prefeito do Município de Morro Agudo/SP que, ao  deixar de conceder imunidade em relação ao Imposto de Transmissão de Bens Móveis (ITBI) na operação relativa à integralização de capital social mediante transferência de imóveis à sociedade empresária, supostamente teria violado direito líquido e certo das impetrantes, ora reclamantes.

3. A sentença (e-doc. 02, p. 327-331) foi pela denegação da segurança. Interposta apelação (e-doc. 02, p. 407-417), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a denegação de segurança em acórdão (e-doc. 02, p. 442-448) cujos trechos são a seguir transcritos:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000638- 92.2022.8.26.0374, da Comarca de Morro Agudo, em que são apelantes O. H. LTDA. e O. J. DA M. L., é apelado M. DE M. A..

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

(...)

Apelação contra sentença que denegou a segurança para afastar o direito à imunidade do ITBI sobre o valor excedente ao capital social a ser integralizado, com condenação dos impetrantes nas custas e despesas processuais. Inconformados, os apelantes sustentam não ocorrer excedente a ser tributado porque a integralização do capital social foi feita com base no valor da declaração de bens e não do valor de mercado, como faculta o art. 23, da Lei nº 9.249/95. Recurso regularmente recebido, processado e respondido.

Os impetrantes obtiveram reconhecimento administrativo à imunidade do ITBI para integralizar o capital societário com bens imóveis, desde que o seu montante não ultrapassasse o valor do capital a ser integralizado. Contudo, como os valores dados aos imóveis destoavam dos seus valores de mercado, a Municipalidade negou o benefício com fundamento no art. 148, do CTN, o que motivou a impetração seguindo-se a denegação da ordem.

(...)

Consta dos autos que os impetrantes deram aos imóveis os mesmos valores pagos pelo sócio quando da aquisição originária, depois de transcorridos mais de 10 (dez) anos, sendo de R$ 40.329,90, R$ 16.056,51 e R$ 33.167,00, enquanto que a Municipalidade, por meio do processo administrativo, encontrou os seguintes valores: R$ 3.876.032,50, R$ 1.545.253,10 e R$ 10.577.584,11.

(...)

No julgamento do RE nº 796.376 Tema 796, com Repercussão Geral, o Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens se exceder o limite do capital social a ser integralizado, como se colhe da ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020 - grifado).

No caso, como o valor dos imóveis excede o valor do capital a ser integralizado, configura-se a transferência de patrimônio e, portanto, a reserva de capital, (...)

(...)

Aliás, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.937.821 Tema 1.113, estabeleceu, com eficácia vinculante, que a base de cálculo do ITBI não pode estar vinculada à base de cálculo do IPTU ou ao valor de referência arbitrado previamente, permitindo que o Fisco descarte, por meio de processo administrativo, o valor indicado no ato translativo da propriedade (art. 148 do CTN). Como os impetrantes indicaram valores inferiores aos dos valores venais dos imóveis, no contrato social, o arbitramento levado a efeito pelo Município, em que considera o valor de mercado de cada imóvel, deve prevalecer, como permite o artigo 148, do CTN:

(...)

E conquanto os impetrantes pretendam integralizar as quotas pelo valor dos imóveis à época das suas aquisições, conforme art. 232 , da Lei Federal nº 9.249/95, a imunidade constitui é exceção à regra matriz de incidência, não se podendo adotar a isenção conferida pela legislação do Imposto de Renda, a título de ganho de capital, a fim de aplicar a sistemática do ITBI, pois a base de cálculo se assenta no valor de mercado do bem, na época da integralização do capital (CTN, art. 36, I; art. 37, § 3° e art. 144), como forma de preservar os elementos do fato gerador, cuja alteração somente se dá por lei complementar (CF, art. 146, inc. III, alínea a), sob pena ainda de caracterizar concessão heterônoma de isenção a tributo municipal, ao arrepio do art. 151, inciso III, da CF, com violação ao pacto federativo e à delimitação constitucional do poder de tributar, que confere competência aos municípios para instituir o ITBI (CF, arts. 1º e 156, inciso II).

Com efeito, a norma imunizante tratada na Constituição Federal não pode ser modificada por legislação infraconstitucional, não pode ser ampliada nem restringida no âmbito de sua eficácia, não sendo legítima a interpretação extensiva do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal para entender cabível a sua harmonização com o artigo 36 do CTN, pois as normas que regram as imunidades tributárias são sempre de natureza constitucional e a interpretação das hipóteses deve ser a literalidade do texto (“Tratado das Imunidades e Isenções Tributárias”; Ana Lucia C. Freire Pires de O. Dias e Maria Lia Porto Corona organizadora: Mônica de Almeida Magalhães Serrano - Ed. Verbatim 2.011; pág. 375).

Daí porque, nega-se provimento ao recurso.

(e-doc. 02, p. 442-448, grifo nosso)

4. Contra tal decisão foram opostos embargos de declaração (e-doc. 02, p. 450-454) que foram rejeitados em acórdão (e-doc. 02, p. 455-459) da 14ª Câmara de Direito Público do TJSP. Posteriormente foram interpostos recurso especial (e-doc. 02, p. 477-491) e recurso extraordinário (e-doc. 02, p. 461-474).

5. O TJSP negou seguimento ao recurso extraordinário com esteio no art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC/2015 (e-doc. 02, p. 498-499). Contra tal decisão foi interposto agravo interno (e-doc. 02, p. 511-519), ao qual foi negado provimento por decisão (e-doc. 03) da Câmara Especial de Presidentes do TJSP cujos trechos são abaixo transcritos:

Alegaram os agravantes, em síntese, que a matéria debatida no acórdão não estaria em harmonia com a tese fixada no Tema 796/STF, pois no caso concreto o valor a ser integralizado não ultrapassou o valor do capital social, tendo o excedente, da diferença do valor da incorporação com o valor venal do imóvel, sido destinado à conta ágio da sociedade.Arguiu ainda que a ausência de ágio na integralização torna inaplicável a tese fixada no referido Leading Case.

 É o relatório.

 O recurso não merece provimento.

 Com efeito, com o permissivo do artigo 1.030, inciso I, alínea “b” do Código de Processo Civil, parcela da decisão agravada considerou que a decisão da Turma Julgadora converge com o decidido no RE n. 796.376/SC (Tema 796/STF), DJe de 25.08.2020, do Col. Supremo Tribunal Federal, quando se fixou a seguinte tese: A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Não se avista desacerto na decisão ora agravada quanto ao RE n. 796.376/SC, sob a técnica de casos seriais, haja vista a questão abordada referente ao alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.

A propósito, veja-se trecho do v. Acórdão da Col. Turma Julgadora que demonstra a subsunção da matéria em análise ao tema indicado pelo E. STF, verbis:

Consta dos autos que os impetrantes deram aos imóveis os mesmos valores pagos pelo sócio quando da aquisição originária, depois de transcorridos mais de 10 (dez) anos, sendo de R$ 40.329,90, R$ 16.056,51 e R$ 33.167,00, enquanto que a Municipalidade, por meio do processo administrativo, encontrou os seguintes valores: R$ 3.876.032,50, R$ 1.545.253,10 e R$ 10.577.584,11.

(...)

Com efeito, o inciso I, do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal dispõe que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos.

No julgamento do RE nº 796.376 Tema 796, com Repercussão Geral, o Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens se exceder o limite do capital social a ser integralizado, como se colhe da ementa:

(...)

No caso, como o valor dos imóveis excede o valor do capital a ser integralizado, configura-se a transferência e patrimônio e, portanto, a reserva de capital, como assinalou o eminente Desembargador Henrique Harris no julgamento da Apelação nº 1001342-71.2020.8.26.0311:

(...)

E conquanto os impetrantes pretendam integralizar as quotas pelo valor dos imóveis à época das suas aquisições, conforme art. 232, da Lei Federal nº 9.249/95, a imunidade constitui é exceção à regra matriz de incidência, não se podendo adotar a isenção conferida pela legislação do Imposto de Renda, a título de ganho de capital, a fimde aplicar a sistemática do ITBI, pois a base de cálculo se assenta no valor de mercado do bem, na época da integralização do capital (CTN, art. 36, I; art. 37, § 3° e art. 144), como forma de preservar os elementos do fato gerador, cuja alteração somente se dá por lei complementar (CF, art. 146, inc. III, alínea a), sob pena ainda de caracterizar concessão heterônoma de isenção a tributo municipal, ao arrepio do art. 151, inciso III, da CF, com violação ao pacto federativo e à delimitação constitucional do poder de tributar, que confere competência aos municípios para instituir o ITBI (CF, arts. 1º e 156, inciso II). (fls. 444/447).

Observo que as demais questões trazidas no agravo interno, por não se referirem à sistemática dos repetitivos, não serão aqui apreciadas, mas por recurso próprio a ser analisado pela Col. Corte Superior.

Assim, não há como se proceder a modificação do decidido, pois está em perfeita consonância com o leading case julgado pela Suprema Corte.

Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo do presente recurso, deixa-se de infligir aos agravantes a multa prevista no art. 1.021, § 4º do Código de Processo Civil.

Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno. 

(e-doc. 03, grifo nosso)

6. Contra tal decisão, foram opostos embargos de declaração que foram rejeitados, em 11.06.24, em acórdão da Câmara Especial de Presidente do TJSP (e-doc. 03, p. 9-11).

7. Inconformados, os reclamantes alegam que “a aplicação do RE nº 796.376/SC somente pode ser feita em relação aos casos que denotem a ocorrência do mesmo fenômeno que motivou a fixação da tese firmada no âmbito do tema de repercussão geral 796: o ágio destinado a formar reserva de capital” (e-doc. 01, p. 5, grifo nosso).

8. Consideram que “diferentemente do que fez a contribuinte envolvida no RE nº 796.376/SC, a reclamante não destinou parte do valor dos imóveis integralizados por seu sócio para formação de reserva de capital, tendo ela, em verdade, feito a integralização pelo valor dos bens constante na Declaração do Imposto de Renda” (e-doc. 01, p. 1, grifo nosso).

9. Destaca “que o fundamento do RE nº 796.376/SC nada tem a ver com a base de cálculo do ITBI (...) tampouco com a diferença entre o valor venal do imóvel e o valor a ele atribuído para fins de integralização de capital social” (e-doc. 01, p. 5).

10. Assim, roga pela procedência da presente reclamação

a fim de que seja reconhecida a inaplicabilidade da tese fixada no âmbito do tema de repercussão geral 796 ao caso em tela e, consequentemente, cassada a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deverá dar lugar à aplicação da medida adequada à solução da controvérsia, isto é, a imunidade integral de ITBI sobre a transmissão do imóvel em integralização de capital social, haja vista que o valor legitimamente atribuído a ele por seu sócio foi utilizado integralmente para constituição do capital social da reclamante, não havendo que se falar na criação de reserva de capital que fundamentou o RE nº 796.376/SC.

(e-doc. 01, p. 9, grifo nosso)

Eis o Relatório. Decido.

11. Inicialmente, verifico que o processo já está em condições de julgamento, pelo que deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único e art. 161, parágrafo único, ambos do RISTF).

12. Em sequência, destaco que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como pode ser intentada contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º).

13. Os Reclamantes apontam que a decisão reclamada (e-doc. 03) teria inobservado o assentado por esta Corte no RE 796376 (Tema 796 – Repercussão Geral) cuja tese é abaixo transcrita:

Tema 796 - Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.

Tese: A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

(grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS MÓVEIS (ITBI) NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS À SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO TEMA 796 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 796.376). NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR EXCEDENTE DOS BENS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO: 

1. Cuida-se de reclamação constitucional (e-doc. 01) ajuizada por OTÁVIO JUNQUEIRA MOTTA LUIZ e OJML HOLDING LTDA. em face de decisão (e-doc. 03) da Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1000638-92.2022.8.26.0374, supostamente teria aplicado erroneamente o Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796376).

2. O Mandado de Segurança nº 1000638-92.2022.8.26.0374 foi impetrado por OTAVIO JUNQUEIRA MOTTA LUIZ e por OJML HOLDING LTDA em face de ato do Prefeito do Município de Morro Agudo/SP que, ao  deixar de conceder imunidade em relação ao Imposto de Transmissão de Bens Móveis (ITBI) na operação relativa à integralização de capital social mediante transferência de imóveis à sociedade empresária, supostamente teria violado direito líquido e certo das impetrantes, ora reclamantes.

3. A sentença (e-doc. 02, p. 327-331) foi pela denegação da segurança. Interposta apelação (e-doc. 02, p. 407-417), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a denegação de segurança em acórdão (e-doc. 02, p. 442-448) cujos trechos são a seguir transcritos:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000638- 92.2022.8.26.0374, da Comarca de Morro Agudo, em que são apelantes O. H. LTDA. e O. J. DA M. L., é apelado M. DE M. A..

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

(...)

Apelação contra sentença que denegou a segurança para afastar o direito à imunidade do ITBI sobre o valor excedente ao capital social a ser integralizado, com condenação dos impetrantes nas custas e despesas processuais. Inconformados, os apelantes sustentam não ocorrer excedente a ser tributado porque a integralização do capital social foi feita com base no valor da declaração de bens e não do valor de mercado, como faculta o art. 23, da Lei nº 9.249/95. Recurso regularmente recebido, processado e respondido.

Os impetrantes obtiveram reconhecimento administrativo à imunidade do ITBI para integralizar o capital societário com bens imóveis, desde que o seu montante não ultrapassasse o valor do capital a ser integralizado. Contudo, como os valores dados aos imóveis destoavam dos seus valores de mercado, a Municipalidade negou o benefício com fundamento no art. 148, do CTN, o que motivou a impetração seguindo-se a denegação da ordem.

(...)

Consta dos autos que os impetrantes deram aos imóveis os mesmos valores pagos pelo sócio quando da aquisição originária, depois de transcorridos mais de 10 (dez) anos, sendo de R$ 40.329,90, R$ 16.056,51 e R$ 33.167,00, enquanto que a Municipalidade, por meio do processo administrativo, encontrou os seguintes valores: R$ 3.876.032,50, R$ 1.545.253,10 e R$ 10.577.584,11.

(...)

No julgamento do RE nº 796.376 Tema 796, com Repercussão Geral, o Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens se exceder o limite do capital social a ser integralizado, como se colhe da ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020 - grifado).

No caso, como o valor dos imóveis excede o valor do capital a ser integralizado, configura-se a transferência de patrimônio e, portanto, a reserva de capital, (...)

(...)

Aliás, em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.937.821 Tema 1.113, estabeleceu, com eficácia vinculante, que a base de cálculo do ITBI não pode estar vinculada à base de cálculo do IPTU ou ao valor de referência arbitrado previamente, permitindo que o Fisco descarte, por meio de processo administrativo, o valor indicado no ato translativo da propriedade (art. 148 do CTN). Como os impetrantes indicaram valores inferiores aos dos valores venais dos imóveis, no contrato social, o arbitramento levado a efeito pelo Município, em que considera o valor de mercado de cada imóvel, deve prevalecer, como permite o artigo 148, do CTN:

(...)

E conquanto os impetrantes pretendam integralizar as quotas pelo valor dos imóveis à época das suas aquisições, conforme art. 232 , da Lei Federal nº 9.249/95, a imunidade constitui é exceção à regra matriz de incidência, não se podendo adotar a isenção conferida pela legislação do Imposto de Renda, a título de ganho de capital, a fim de aplicar a sistemática do ITBI, pois a base de cálculo se assenta no valor de mercado do bem, na época da integralização do capital (CTN, art. 36, I; art. 37, § 3° e art. 144), como forma de preservar os elementos do fato gerador, cuja alteração somente se dá por lei complementar (CF, art. 146, inc. III, alínea a), sob pena ainda de caracterizar concessão heterônoma de isenção a tributo municipal, ao arrepio do art. 151, inciso III, da CF, com violação ao pacto federativo e à delimitação constitucional do poder de tributar, que confere competência aos municípios para instituir o ITBI (CF, arts. 1º e 156, inciso II).

Com efeito, a norma imunizante tratada na Constituição Federal não pode ser modificada por legislação infraconstitucional, não pode ser ampliada nem restringida no âmbito de sua eficácia, não sendo legítima a interpretação extensiva do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal para entender cabível a sua harmonização com o artigo 36 do CTN, pois as normas que regram as imunidades tributárias são sempre de natureza constitucional e a interpretação das hipóteses deve ser a literalidade do texto (“Tratado das Imunidades e Isenções Tributárias”; Ana Lucia C. Freire Pires de O. Dias e Maria Lia Porto Corona organizadora: Mônica de Almeida Magalhães Serrano - Ed. Verbatim 2.011; pág. 375).

Daí porque, nega-se provimento ao recurso.

(e-doc. 02, p. 442-448, grifo nosso)

4. Contra tal decisão foram opostos embargos de declaração (e-doc. 02, p. 450-454) que foram rejeitados em acórdão (e-doc. 02, p. 455-459) da 14ª Câmara de Direito Público do TJSP. Posteriormente foram interpostos recurso especial (e-doc. 02, p. 477-491) e recurso extraordinário (e-doc. 02, p. 461-474).

5. O TJSP negou seguimento ao recurso extraordinário com esteio no art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC/2015 (e-doc. 02, p. 498-499). Contra tal decisão foi interposto agravo interno (e-doc. 02, p. 511-519), ao qual foi negado provimento por decisão (e-doc. 03) da Câmara Especial de Presidentes do TJSP cujos trechos são abaixo transcritos:

Alegaram os agravantes, em síntese, que a matéria debatida no acórdão não estaria em harmonia com a tese fixada no Tema 796/STF, pois no caso concreto o valor a ser integralizado não ultrapassou o valor do capital social, tendo o excedente, da diferença do valor da incorporação com o valor venal do imóvel, sido destinado à conta ágio da sociedade.Arguiu ainda que a ausência de ágio na integralização torna inaplicável a tese fixada no referido Leading Case.

 É o relatório.

 O recurso não merece provimento.

 Com efeito, com o permissivo do artigo 1.030, inciso I, alínea “b” do Código de Processo Civil, parcela da decisão agravada considerou que a decisão da Turma Julgadora converge com o decidido no RE n. 796.376/SC (Tema 796/STF), DJe de 25.08.2020, do Col. Supremo Tribunal Federal, quando se fixou a seguinte tese: A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Não se avista desacerto na decisão ora agravada quanto ao RE n. 796.376/SC, sob a técnica de casos seriais, haja vista a questão abordada referente ao alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.

A propósito, veja-se trecho do v. Acórdão da Col. Turma Julgadora que demonstra a subsunção da matéria em análise ao tema indicado pelo E. STF, verbis:

Consta dos autos que os impetrantes deram aos imóveis os mesmos valores pagos pelo sócio quando da aquisição originária, depois de transcorridos mais de 10 (dez) anos, sendo de R$ 40.329,90, R$ 16.056,51 e R$ 33.167,00, enquanto que a Municipalidade, por meio do processo administrativo, encontrou os seguintes valores: R$ 3.876.032,50, R$ 1.545.253,10 e R$ 10.577.584,11.

(...)

Com efeito, o inciso I, do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal dispõe que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos.

No julgamento do RE nº 796.376 Tema 796, com Repercussão Geral, o Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens se exceder o limite do capital social a ser integralizado, como se colhe da ementa:

(...)

No caso, como o valor dos imóveis excede o valor do capital a ser integralizado, configura-se a transferência e patrimônio e, portanto, a reserva de capital, como assinalou o eminente Desembargador Henrique Harris no julgamento da Apelação nº 1001342-71.2020.8.26.0311:

(...)

E conquanto os impetrantes pretendam integralizar as quotas pelo valor dos imóveis à época das suas aquisições, conforme art. 232, da Lei Federal nº 9.249/95, a imunidade constitui é exceção à regra matriz de incidência, não se podendo adotar a isenção conferida pela legislação do Imposto de Renda, a título de ganho de capital, a fimde aplicar a sistemática do ITBI, pois a base de cálculo se assenta no valor de mercado do bem, na época da integralização do capital (CTN, art. 36, I; art. 37, § 3° e art. 144), como forma de preservar os elementos do fato gerador, cuja alteração somente se dá por lei complementar (CF, art. 146, inc. III, alínea a), sob pena ainda de caracterizar concessão heterônoma de isenção a tributo municipal, ao arrepio do art. 151, inciso III, da CF, com violação ao pacto federativo e à delimitação constitucional do poder de tributar, que confere competência aos municípios para instituir o ITBI (CF, arts. 1º e 156, inciso II). (fls. 444/447).

Observo que as demais questões trazidas no agravo interno, por não se referirem à sistemática dos repetitivos, não serão aqui apreciadas, mas por recurso próprio a ser analisado pela Col. Corte Superior.

Assim, não há como se proceder a modificação do decidido, pois está em perfeita consonância com o leading case julgado pela Suprema Corte.

Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo do presente recurso, deixa-se de infligir aos agravantes a multa prevista no art. 1.021, § 4º do Código de Processo Civil.

Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno. 

(e-doc. 03, grifo nosso)

6. Contra tal decisão, foram opostos embargos de declaração que foram rejeitados, em 11.06.24, em acórdão da Câmara Especial de Presidente do TJSP (e-doc. 03, p. 9-11).

7. Inconformados, os reclamantes alegam que “a aplicação do RE nº 796.376/SC somente pode ser feita em relação aos casos que denotem a ocorrência do mesmo fenômeno que motivou a fixação da tese firmada no âmbito do tema de repercussão geral 796: o ágio destinado a formar reserva de capital” (e-doc. 01, p. 5, grifo nosso).

8. Consideram que “diferentemente do que fez a contribuinte envolvida no RE nº 796.376/SC, a reclamante não destinou parte do valor dos imóveis integralizados por seu sócio para formação de reserva de capital, tendo ela, em verdade, feito a integralização pelo valor dos bens constante na Declaração do Imposto de Renda” (e-doc. 01, p. 1, grifo nosso).

9. Destaca “que o fundamento do RE nº 796.376/SC nada tem a ver com a base de cálculo do ITBI (...) tampouco com a diferença entre o valor venal do imóvel e o valor a ele atribuído para fins de integralização de capital social” (e-doc. 01, p. 5).

10. Assim, roga pela procedência da presente reclamação

a fim de que seja reconhecida a inaplicabilidade da tese fixada no âmbito do tema de repercussão geral 796 ao caso em tela e, consequentemente, cassada a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deverá dar lugar à aplicação da medida adequada à solução da controvérsia, isto é, a imunidade integral de ITBI sobre a transmissão do imóvel em integralização de capital social, haja vista que o valor legitimamente atribuído a ele por seu sócio foi utilizado integralmente para constituição do capital social da reclamante, não havendo que se falar na criação de reserva de capital que fundamentou o RE nº 796.376/SC.

(e-doc. 01, p. 9, grifo nosso)

Eis o Relatório. Decido.

11. Inicialmente, verifico que o processo já está em condições de julgamento, pelo que deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único e art. 161, parágrafo único, ambos do RISTF).

12. Em sequência, destaco que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como pode ser intentada contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º).

13. Os Reclamantes apontam que a decisão reclamada (e-doc. 03) teria inobservado o assentado por esta Corte no RE 796376 (Tema 796 – Repercussão Geral) cuja tese é abaixo transcrita:

Tema 796 - Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.

Tese: A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

(grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica