Informações do processo ARE 1503726

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário no qual se alega violação dos artigos 5º, LV; 146, I e III, a; 150, I; e 156, III e § 3º, da Constituição Federal.

Eis a ementa do acórdão recorrido (e-doc. 92):

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ISSQN. ARRENDAMENTO MERCANTIL. RECOLHIMENTO NO DOMICÍLIO DO TOMADOR DO SERVIÇO. LEI COMPLEMENTAR Nº 175/2020. PRETENSÃO DE EXTENSÃO DE SUSPENSÃO JUDICIAL DECLARADA EM LEI ANTERIOR. LEI NOVA QUE CORRIGE VÍCIOS APONTADOS PELO STF. DISCUSSÃO DE NORMA ABSTRATA E GENÉRICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 266/STF. PRETENSÃO INDIRETA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INVIABILIDADE. TEMA 430/STJ. AUSÊNCIA DE ATO COATOR IMINENTE OU ATOS PREPARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO OU AUTUAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI AINDA NÃO INCORPORADA NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. LEASING OPERACIONAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA A HIPÓTESE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO”.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 110).

Em suas razões, a parte recorrente aponta, preliminarmente, violação do contraditório e da ampla defesa.

No mérito, defende a inconstitucionalidade do artigo 1º da LC nº 157/2016, no que alterou a sistemática de recolhimento do ISS, estabelecendo que os municípios dos tomadores de determinados serviços serão responsáveis pelo recolhimento do tributo. Para o recorrente, “não há que se falar em tributação no local do tomador quando inexiste materialidade do imposto”. Entende que a lei complementar em questão, “regulamentada pela LC 175/2020, gerou presunção absoluta do fato gerador, violando a disposição do art. 146, III, ‘a’ da CF/198[8]”.

Aduz que as incertezas quanto à identificação do tomador dos serviços geram insegurança capaz de sujeitar as empresas prestadoras de serviços de arcarem com duplicidade de autuação e cobrança do ISS por entes municipais distintos, para uma mesma operação.

Por fim, defende a inconstitucionalidade da incidência de ISS sobre leasing operacional. Nesse contexto, invoca a Súmula nº 31 e o RE nº 116.121/SP.

Decido.

Não merece prosperar a irresignação.

Inicialmente, anote-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.

Ultrapassado esse ponto, verifica-se que a Corte de Origem, analisando as circunstâncias fáticas que envolvem a concessão da ordem, manteve sentença em que se julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em razão da falta de interesse processual. No julgamento, o Tribunal a Quo assentou, além da falta de interesse processual, a inexistência de ato coator e a ausência de autoridade coatora, nos seguintes termos (e-doc. 92):

“A apelante alega que a Lei Complementar nº 175/2020 passou a produzir efeitos concretos independentemente de regulamentação municipal, razão pela qual não se trata de lei em tese.

Equivoca-se a apelante.

Primeiro, porque a apelante não se ateve às alterações concretas da lei, que agora traz o conceito de tomador de serviço e a diferencia da lei anterior para atender o julgado do STF. Assim, a apelante promove discussão sobre norma genérica e abstrata, efetuando mero pedido de extensão de efeitos sem fundamentar nas particularidades da norma.

Segundo, porque o próprio Município, como já visto, informou que ainda não realizou as modificações legislativas para incorporar as alterações da LC n.º 175/2020, sendo certo que é imprescindível a existência de lei local a legitimar qualquer política tributária.

(...)

E terceiro, porque as modificações introduzidas pela Lei Complementar nº 175/2020 dependem de padronização e instrumentalização eletrônica a serem feitas pelo Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISSQN (art. 2º, 9º e 11 da LC 175/2020), medidas que ainda não foram implementadas.

Além disso, é notório por toda a fundamentação da apelante que ela objetiva, ainda que indiretamente, a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 175/2020 na parte que dispõe sobre o recolhimento de ISS no Município do tomador do serviço, seja por suposta afronta imediata ao texto constitucional ou por extensão dos efeitos da ADI 5835 (tópico III.1 da inicial).

No entanto, isso não é possível na via do mandado de segurança (Tema 430/STJ), ainda que a pretensão seja veiculada de forma indireta:

(...)

Não bastasse o acima exposto, a apelante diz vislumbrar ‘o risco’ de que seu entendimento sobre a matéria não seja o mesmo dos Municípios e, dessa forma, passe a ser autuada em algum futuro incerto.

Ocorre que o mandado de segurança preventivo exige a existência de ato coator na iminência de ser praticado, não bastando riscos baseados em conjecturas da parte:

‘É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o mandado de segurança preventivo ‘exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano’’ (STJ - RMS 63702/BA – 1ª Turma – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJ 19/10/2020)

E a apelante, como se viu, não aponta nenhum ato coator na iminência de ser praticado pela autoridade fazendária, sequer atos preparatórios, aludindo apenas ao ‘risco de ser autuada futuramente com base na LC 175/2020’ (item 21 da inicial).

A propósito o próprio Município informou que ‘inexiste até o momento qualquer modificação legal no âmbito de Curitiba a fim de incorporar as alterações da LC n.º 175/2020, ou mesmo regulamento neste sentido para implementar tal cobrança’, de modo que, ‘também inexistem medidas preparatórias de fiscalização ou indispensáveis ao lançamento em face do contribuinte’ (mov. 33.2).

Para evidenciar ainda mais a inexistência de ato administrativo em preparação, registro que a apelante teve dificuldade em identificar objetivamente a autoridade coatora, elencando de forma ampla o Secretário Municipal de Planejamento, Finanças e Orçamento do Município de Curitiba, por ter competência para aplicar as leis e fiscalizar sua execução, e o Diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias – ISS.

Todavia, o Secretário apenas edita comandos gerais para execução e não age diretamente na lavratura de auto de infração tributária, que foi o risco futuro apontado pela apelante:

‘O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado carece de legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária’ (STJ - RMS 62373/MT – 2ª Turma – Rel. Min. Herman Benjamin – DJ 01/07/2021)

O mesmo vale para o Diretor de Rendas, que não é o responsável por autuação ou lançamento fiscal.

Por fim, o pedido para concessão de segurança a fim de impedir a incidência de ISS sobre leasing operacional carece de interesse processual, como bem pontuou a sentença.

É que não há nos autos qualquer ato administrativo do apelado, praticado ou na iminência de ser praticado, que esteja cobrando ISS sobre operações de arrendamento mercantil operacional da apelante.

Como já se disse acima, no mandado preventivo é necessário pelo menos a existência de atos preparatórios que justifiquem o justo receio a lesão de direito líquido e certo, não bastando meras conjecturas abstratas desligadas da realidade que se quer garantir.

Desse modo, a apelante deveria ter trazido prova pré-constituída no sentido de que o Município tributou ou está na iminência de tributar as operações de leasing operacional da apelante, lembrando que sequer há legislação municipal prevendo a cobrança de ISS em leasing operacional.

Por ser incabível verba honorária em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/09, súmula 105/STJ e súmula 512/STF), deixo de aplicar o art. 85, § 11 do CPC, que trata dos honorários recursais.

Posto isso, nego provimento ao recurso, conforme fundamentação acima” (grifo nosso).

Desse modo, para superar o entendimento do Tribunal de Origem e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional (Lei nº 12.016/09 e, ainda, legislação municipal). Eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário.

Anote-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 318, assentou não ter repercussão geral a discussão sobre o cabimento do mandado de segurança, por envolver a legislação processual infraconstitucional (e, comumente, o reexame da matéria fático-probatória). Confira-se a ementa proferida:

“Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral” (AI nº 800.074/SP-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6/12/10).

Corroborando o entendimento, cito o RE nº 1.328.611/PA-AgR. Esse recurso extraordinário foi interposto contra acórdão em que o Tribunal local havia concluído pela ausência de interesse processual relativamente a mandado de segurança preventivo em que se questionava modificação realizada pela LC nº 157/2016 quanto ao município a que seria devido o ISS em determinada circunstância. A Segunda Turma da Corte, no âmbito do agravo regimental, manteve o entendimento do Relator de que, para superar a compreensão da Corte de Origem, seria necessário o reexame da controvérsia à luz da legislação infraconstitucional. O julgado foi assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAL DE COBRANÇA. LC 157/2016, ART. 1º. LEGISLAÇÃO SUSPENSA POR MEDIDA CAUTELAR EM ADI. RECONHECIMENTO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL EM RAZÃO DE PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS. TEMA 318. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. TEMA DE FUNDO NÃO JULGADO EM RAZÃO DE QUESTÃO PRELIMINAR. INCIDÊNCIA DO TEMA 339. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. In casu, para divergir do entendimento perfilhado pelo juízo recorrido, quanto a ausência de interesse processual, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 2. A controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança já foi reconhecida como matéria infraconstitucional e cinge-se ao Tema 318 da sistemática da repercussão geral. 3. Esta Corte, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. A falta de análise da questão de fundo alegada nas peças recursais em razão do reconhecimento de questão preliminar ao mérito não caracteriza negativa de prestação jurisdicional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 1.328.611/PA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 16/2/22 — grifo nosso).

Na mesma direção:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário e processual civil. Mandado de segurança preventivo. Cabimento. Ausência de interesse de agir. Controvérsia acerca da existência de justo receio de violação de direto líquido e certo. Infraconstitucional. Tema nº 660/RG. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 2. A controvérsia acerca da existência de interesse na impetração de mandado de segurança carece de densidade constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (ARE nº 1.458.404/RN-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria DJe de 7/3/24).

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRETENSÃO DE RENÚNCIA A REGIME DE DIFERIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 318 E 895). CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE nº 1.422.312/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/5/23 — grifo nosso).

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.369.080/AP-ED-AgR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux (Presidente), DJe de 27/5/22 — grifo nosso).

Por fim, cumpre deixar consignado que o Plenário do Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da ADI nº 5.835/DF, confirmando os efeitos da medida cautelar anteriormente deferida e julgando procedente a referida ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar 157/2016 e do artigo 14 da Lei Complementar nº 175/2020, e por arrastamento os artigos. 2°, 3°, 6°, 9°, 10 e 13 da Lei Complementar nº 175/2020, nos termos do voto do Relator

O acórdão foi resumido na seguinte ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 157/2016. LEI COMPLEMENTAR 175/2020. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DO MUNICÍPIO DO LOCAL DO DOMICÍLIO DO TOMADOR DE DETERMINADOS SERVIÇOS. MATERIALIDADE DO IMPOSTO ATENDIDA. INCONSTITUCIOALIDADE PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS POSTULADOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DE RESPEITO AO PACTO FEDERATIVO. EFEITOS PRESERVADOS DA MEDIDA CAUTELAR. PROCEDÊNCIA. 1. A Lei Complementar 157/2016, na parte em que alterou o art. 3º, incisos XXIII, XXIV e XXV, e os parágrafos 3º e 4º do art. 6º da Lei Complementar 116/2003, prevê a incidência do ISSQN no local do domicílio do tomador de serviços. 2. Superveniência da Lei Complementar 175/2020, presente a continuidade normativa. Aditamento da petição inicial. 3. Alegação de inconstitucionalidade formal por invasão de reserva de iniciativa do Chefe do Executivo. Inexistência. Os dispositivos impugnados disciplinam matéria relacionada ao estabelecimento de normas gerais em matéria tributária e sobre conflitos de competência em matéria tributária. 4. Alteração da norma para ser o imposto devido no local do domicílio do tomador, ainda que seja diverso daquele do estabelecimento prestador. Conexão entre o serviço prestado e o local onde está domiciliado o tomador, que é o sujeito destinatário da atividade. Existência de vinculação entre a realidade econômica subjacente à incidência tributária e o local do domicílio do tomador para os fins pretendidos. Atendimento à materialidade constitucional do ISSQN. 5. Alterações promovidas pela Lei

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente