Informações do processo RE 1503923

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 8, p. 1-2):

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA DE ICMS DE 25%. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. RECURSO DO AUTOR. 1. O E. STF, no tema 745 da repercussão geral, julgou inconstitucional a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS adotada por legislações estaduais. Houve a modulação dos efeitos da referida decisão, de maneira que estes irão operar apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que ocorreu em 05/02/2021. 2. No caso do Estado do Rio de Janeiro, contudo, é necessário o distinguishing em relação ao decidido na modulação dos efeitos realizada pelo E. STF, uma vez que, por força de diversas decisões proferidas pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, foi reconhecido que a fixação da alíquota de 25% para a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica viola o princípio da seletividade previsto no art. 155, §2º, III, da CRFB/88, em razão de não respeitar qualquer critério constitucional para a sua gradação, sendo mais elevada que diversos produtos menos essenciais. 3. Assim, deve-se reputar como correta a aplicação ao caso da alíquota genérica de 18% para a cobrança do ICMS, acrescida do referente ao Fundo de Combate à Pobreza, mesmo para os casos em que a ação de repetição de indébito foi ajuizada posteriormente a 05/02/2021. 4. Não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade da LC 194/2022, uma vez que esta veio apenas a consagrar o entendimento do E. STF sobre o tema. E ainda que a LC 194/2022 seja objeto da ADI 7195, enquanto esta estiver pendente de julgamento, e não for concedida medida cautelar para a suspensão do art. 18-A da LC 87/96, na redação da referida LC 194/2022, tal dispositivo legal deve operar em seus plenos efeitos. 5. Nas relações jurídicos-tributárias, deverão ser aplicados os mesmos juros de mora que são exigidos pelo Poder Público quando ele está cobrando os créditos tributários, que no caso do Estado do Rio de Janeiro é a taxa SELIC, por força da Lei Estadual nº 6.127/2011. RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral, Tema 810). 6. Provimento do recurso. Procedência dos pedidos dos autores. Réu condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% do valor da condenação.”

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 2º, 5º, caput, 150, II, e 155, § 2º, do Texto Constitucional, para, ao final, requerer (eDOC 13, p. 11):

“(...) seja este recurso extraordinário conhecido, com a devolução do presente feito para a C. Câmara que proferiu o acórdão impugnado (em contrariedade à modulação dos efeitos fixada no Tema nº 745, do STF), para o respectivo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Subsidiariamente, requer a Fazenda Estadual seja o presente recurso conhecido e provido, com o reconhecimento da violação aos art. 2º, 5º caput c/c art. 150, II, art. 102, III, e §3º, e o art. 155, §2, todos da CRFB/88, e, subsequentemente, com a improcedência de todos os pedidos formulados na petição inicial, aplicando-se, assim, a modulação dos efeitos acima referida.”

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

Constata-se que o acórdão recorrido, inicialmente, adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do Tema 745 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 714.139, de relatoria do Min. Marco Aurélio, redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2021. Na ocasião, o Tribunal assim se manifestou:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”

Ocorre que, na mesma assentada, o Tribunal, por maioria, entendeu por modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).

Nesse contexto, considerando que a presente ação foi proposta em data posterior (17.09.2021) a data estabelecida como termo no paradigma, é de se afastar a inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da decisão.

Ressalte-se, por oportuno, que a existência de arguições de inconstitucionalidades já transitadas em julgado nos entes federativos, reconhecendo essa mesma inconstitucionalidade, não afasta a observância da modulação dos efeitos determinada por esta Corte para ações propostas após 17.9.2021.

É o que se extrai do julgamento dos embargos de declaração no RE 714.139, em que se questionou a possibilidade de ressalvar da modulação as hipóteses nas quais o contribuinte não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, conforme se pode observar do seguinte trecho do voto condutor do acórdão:

“Destaque-se que, pela nova proposta, a qual foi acolhida pela maioria da Corte, a decisão embargada somente passa a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Isso significa que a tributação questionada continua sendo possível de ser cobrada até o fim de 2023. Isso é, até o advento do termo final, podem as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação ser tributadas pelo ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis de cada estado ou do Distrito Federal.

Apenas foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Nessa toada, a Corte não ressalvou da modulação dos efeitos da decisão aquelas hipóteses a que se refere o embargante, no que vão além das ações judicais em alusão.

Atente-se, nesse ponto, que o contribuinte que não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, mas ajuizou ação até essa data discutindo a matéria debatida no tema de repercussão geral, estará ressalvado da modulação, no que diz respeito a tal ação.

De mais a mais, destaco que houve a devida ponderação dos interesses em conflito no julgamento daquela nova proposta de modulação dos efeitos abarcando-se os dos estados-membros, do Distrito Federal e os dos contribuintes, considerando-se, ainda, que as perdas de arrecadação em razão da tese fixada ocorreriam em tempos difíceis.”

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema 745, conforme a modulação dos efeitos determinada no referido paradigma.

Custas judiciais e honorários sucumbenciais ex lege.

Publique-se.

Brasília, 30 de julho de 2024.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente