Informações do processo ARE 1501877

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão proferido pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP, assim ementado:

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – Município de Barueri – ISSQN – Superveniência de decisão que afastou a exclusão de tributos federais de sua base de cálculo – Inconstitucionalidade de dispositivo da lei local reconhecida pelo STF no julgamento da ADPF nº 189 – Questionamento relativo aos lançamentos retroativos efetuados pelo ente federativo em razão da referida decisão – Ausência de direito líquido e certo apto a ensejar o afastamento definitivo de referida cobrança ante a existência de controvérsia a ser dirimida em demanda que tramita perante o E. STF – Admissibilidade de concessão da segurança a fim de assegurar à impetrantes defesa na esfera administrativa, observando-se ainda a disposição constante do art. 151, III do CTN – REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO NOS TERMOS DO ACÓRDÃO.

Opostos embargos de declaração pelas partes, ambos foram integralmente rejeitados (e-Docs. 103 e 116).

Em seu apelo extremo, a parte recorrente sustenta violação aos arts. 1º, 5º e 150, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, dos quais decorrem os princípios da segurança jurídica, legalidade, irretroatividade e anterioridade tributária, respectivamente (e-doc. 105).

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar cobranças retroativas de ISS pelo Município de Barueri, referente a fatos geradores compreendidos entre setembro de 2016 a dezembro de 2017, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar Municipal nº 118/2002, na redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 185/07, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 189.

Como se vê, o presente caso trata da aplicação do que fora decidido por esta Corte nos autos da ADPF nº 189, em que assentada a inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei Complementar 118/2002, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/07, ambas do Município de Barueri, que fixava alíquota reduzida, por meio de abatimentos na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Município de Barueri, o Pleno do STF, ao rejeitar os aclaratórios, manteve como termo inicial da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo da LC n. 118/02, a data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADPF n. 189, qual seja, 15/09/2020. Referido acórdão foi assim ementado:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 131 DO RISTF. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 11 DA LEI 9.882/99. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ALCANCE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LC 118/2002, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 185/2007. CONTRADIÇÃO EM RELAÇÃO À INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

1. a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes (ADI 1.105, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 02.06.2010) e de que a sustentação oral é faculdade da parte, não ato essencial à defesa (RHC 118.660, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.02.2014). Por isso, é indispensável que, ao demandar a nulidade do julgamento em ambiente virtual por ausência de sustentação oral, a parte demonstre que o caso não se subsumia às hipóteses em que o julgamento virtual é autorizado

2. o §4º do art. 41 da LC 118/2002 reproduziu a exclusão prevista no § 2º, inciso I, art. 7º da LC 116/2003, ou seja, previu a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador e o valor das subempreitas vinculados à prestação dos serviços de construção civil. Desse modo, verifica-se que o referido dispositivo da lei municipal subtraiu da base de cálculo do ISSQN aquilo que já havia sido expressamente autorizado pela lei complementar nacional. Sendo assim, fica ressalvada da declaração de inconstitucionalidade o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007.

3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

4. Embargos de declaração parcialmente colhidos para: (i) excluir da declaração de inconstitucionalidade e o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007; (ii) propor a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir da data publicação da ata do julgamento de mérito da demandaEdson Fachin. (ADPF 189 AgR-ED, Relator Ministro

Como visto, esta Corte consignou que o decido na ADPF nº 189 deve produzir efeitos futuros a partir da publicação da ata de julgamento de mérito.

Feitas essas considerações, da leitura do acórdão recorrido, contata-se que o Tribunal de origem entendeu legítima a cobrança retroativa do ISS nos seguintes termos (e-doc. 99, fls. 4 a 8):

Em apertada síntese, noticia a impetrante que, por força de comando inserto na legislação do Município de Barueri (Art. 41 da Lei Compl. Municipal nº 118/2002, com redação conferida pela Lei Compl. nº 185/2007), durante determinado período subtraiu-se da base de cálculo do ISSQN o montante correspondente aos tributos federais.

Ocorre que a constitucionalidade de referido dispositivo foi objeto de questionamento formulado pelo Governador do Distrito Federal através da ADPF nº 189, julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal por meio de decisão proferida em 28.08.2020 declarando-se, por conseguinte, a inconstitucionalidade de referida legislação. Referida decisão restou assim ementada:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. (...) Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar 118, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007.

Adveio então a interposição de embargos de declaração pelo Município de Barueri em 08.12.2020, buscando o ente federativo defender a constitucionalidade de sua legislação requerendo ainda “a modulação dos efeitos temporais da decisão”, encontrando-se referido recurso pendente de julgamento.

Em que pese a pendência de definição acerca do aspecto temporal, fato é que por meio de decisão dotada de efeitos “ex tunc” e “erga omnes” a base de cálculo restou alterada em razão do julgamento da ADPF nº 189 pelo E. STF, passando o Município a efetuar cobrança retroativa referente às diferenças decorrentes da alteração da base de cálculo.”

Como se vê, o acórdão recorrido vai de encontro à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida na ADPF nº 189.

 Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar as cobranças retroativas de ISS, relativas a fatos geradores anteriores à data de publicação da ata de julgamento da ADPF nº 189 (15/09/2020), nos termos da fundamentação.

Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula n. 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 30 de agosto de 2024.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão proferido pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP, assim ementado:

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – Município de Barueri – ISSQN – Superveniência de decisão que afastou a exclusão de tributos federais de sua base de cálculo – Inconstitucionalidade de dispositivo da lei local reconhecida pelo STF no julgamento da ADPF nº 189 – Questionamento relativo aos lançamentos retroativos efetuados pelo ente federativo em razão da referida decisão – Ausência de direito líquido e certo apto a ensejar o afastamento definitivo de referida cobrança ante a existência de controvérsia a ser dirimida em demanda que tramita perante o E. STF – Admissibilidade de concessão da segurança a fim de assegurar à impetrantes defesa na esfera administrativa, observando-se ainda a disposição constante do art. 151, III do CTN – REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO NOS TERMOS DO ACÓRDÃO.

Opostos embargos de declaração pelas partes, ambos foram integralmente rejeitados (e-Docs. 103 e 116).

Em seu apelo extremo, a parte recorrente sustenta violação aos arts. 1º, 5º e 150, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, dos quais decorrem os princípios da segurança jurídica, legalidade, irretroatividade e anterioridade tributária, respectivamente (e-doc. 105).

É o relatório. Decido.

A irresignação merece prosperar.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar cobranças retroativas de ISS pelo Município de Barueri, referente a fatos geradores compreendidos entre setembro de 2016 a dezembro de 2017, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar Municipal nº 118/2002, na redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 185/07, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 189.

Como se vê, o presente caso trata da aplicação do que fora decidido por esta Corte nos autos da ADPF nº 189, em que assentada a inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei Complementar 118/2002, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/07, ambas do Município de Barueri, que fixava alíquota reduzida, por meio de abatimentos na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Município de Barueri, o Pleno do STF, ao rejeitar os aclaratórios, manteve como termo inicial da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo da LC n. 118/02, a data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADPF n. 189, qual seja, 15/09/2020. Referido acórdão foi assim ementado:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 131 DO RISTF. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ART. 11 DA LEI 9.882/99. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO ALCANCE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LC 118/2002, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 185/2007. CONTRADIÇÃO EM RELAÇÃO À INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

1. a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes (ADI 1.105, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 02.06.2010) e de que a sustentação oral é faculdade da parte, não ato essencial à defesa (RHC 118.660, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.02.2014). Por isso, é indispensável que, ao demandar a nulidade do julgamento em ambiente virtual por ausência de sustentação oral, a parte demonstre que o caso não se subsumia às hipóteses em que o julgamento virtual é autorizado

2. o §4º do art. 41 da LC 118/2002 reproduziu a exclusão prevista no § 2º, inciso I, art. 7º da LC 116/2003, ou seja, previu a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador e o valor das subempreitas vinculados à prestação dos serviços de construção civil. Desse modo, verifica-se que o referido dispositivo da lei municipal subtraiu da base de cálculo do ISSQN aquilo que já havia sido expressamente autorizado pela lei complementar nacional. Sendo assim, fica ressalvada da declaração de inconstitucionalidade o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007.

3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

4. Embargos de declaração parcialmente colhidos para: (i) excluir da declaração de inconstitucionalidade e o §4º do art. 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri, na redação dada Lei Complementar 185/2007; (ii) propor a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir da data publicação da ata do julgamento de mérito da demandaEdson Fachin. (ADPF 189 AgR-ED, Relator Ministro

Como visto, esta Corte consignou que o decido na ADPF nº 189 deve produzir efeitos futuros a partir da publicação da ata de julgamento de mérito.

Feitas essas considerações, da leitura do acórdão recorrido, contata-se que o Tribunal de origem entendeu legítima a cobrança retroativa do ISS nos seguintes termos (e-doc. 99, fls. 4 a 8):

Em apertada síntese, noticia a impetrante que, por força de comando inserto na legislação do Município de Barueri (Art. 41 da Lei Compl. Municipal nº 118/2002, com redação conferida pela Lei Compl. nº 185/2007), durante determinado período subtraiu-se da base de cálculo do ISSQN o montante correspondente aos tributos federais.

Ocorre que a constitucionalidade de referido dispositivo foi objeto de questionamento formulado pelo Governador do Distrito Federal através da ADPF nº 189, julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal por meio de decisão proferida em 28.08.2020 declarando-se, por conseguinte, a inconstitucionalidade de referida legislação. Referida decisão restou assim ementada:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. (...) Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar 118, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007.

Adveio então a interposição de embargos de declaração pelo Município de Barueri em 08.12.2020, buscando o ente federativo defender a constitucionalidade de sua legislação requerendo ainda “a modulação dos efeitos temporais da decisão”, encontrando-se referido recurso pendente de julgamento.

Em que pese a pendência de definição acerca do aspecto temporal, fato é que por meio de decisão dotada de efeitos “ex tunc” e “erga omnes” a base de cálculo restou alterada em razão do julgamento da ADPF nº 189 pelo E. STF, passando o Município a efetuar cobrança retroativa referente às diferenças decorrentes da alteração da base de cálculo.”

Como se vê, o acórdão recorrido vai de encontro à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida na ADPF nº 189.

 Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar as cobranças retroativas de ISS, relativas a fatos geradores anteriores à data de publicação da ata de julgamento da ADPF nº 189 (15/09/2020), nos termos da fundamentação.

Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula n. 512/STF.

Publique-se.

Brasília, 30 de agosto de 2024.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente