Informações do processo ARE 1501005

Atos Administrativos

Improbidade Administrativa

Atos Administrativos

Improbidade Administrativa

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. REDAÇÃO DA LEI 14.230/2021. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF.    TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação dos arts. 9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois não configurada conduta que se enquadre nesses tipos, mas condenou o recorrente pelo caput do art. 11, na redação original, por afronta ao princípio da moralidade.

2. Não é mais possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, a não ser que a conduta praticada no caso concreto esteja expressamente prevista nos incisos daquele dispositivo (art. 11), haja vista que a nova redação trazida pela Lei 14.230/2021 adotou, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas.

3. Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”,inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então retroagirá para beneficiar o réu. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.

4. A retroatividade das leis é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

5. A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

6. No presente processo, os fatos datam do ano de 2011 - ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa -, e o processo ainda não transitou em julgado. A conduta pela qual foi condenado o requerido (art. 11, caput, - violação ao princípio da moralidade administrativa) não figura mais entre aquelas elencadas no art. 11 da LIA, na sua nova redação.

7. Assim, tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema 1199, pois, houve abolitio criminis em relação ao ato de improbidade genérico do caput do artigo 11, na redação anterior à Lei 14.230/2021.

8. O acórdão do Tribunal de origem não observou o entendimento do Plenário do SUPREMO fixado no Tema 1199, razão pela qual merece ser reformado na parte em que condenou o requerido com fundamento no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original.

9. Agravo Interno a que se nega provimento.

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. REDAÇÃO DA LEI 14.230/2021. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF.    TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação dos arts. 9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois não configurada conduta que se enquadre nesses tipos, mas condenou o recorrente pelo caput do art. 11, na redação original, por afronta ao princípio da moralidade.

2. Não é mais possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, a não ser que a conduta praticada no caso concreto esteja expressamente prevista nos incisos daquele dispositivo (art. 11), haja vista que a nova redação trazida pela Lei 14.230/2021 adotou, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas.

3. Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”,inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então retroagirá para beneficiar o réu. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.

4. A retroatividade das leis é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

5. A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

6. No presente processo, os fatos datam do ano de 2011 - ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa -, e o processo ainda não transitou em julgado. A conduta pela qual foi condenado o requerido (art. 11, caput, - violação ao princípio da moralidade administrativa) não figura mais entre aquelas elencadas no art. 11 da LIA, na sua nova redação.

7. Assim, tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema 1199, pois, houve abolitio criminis em relação ao ato de improbidade genérico do caput do artigo 11, na redação anterior à Lei 14.230/2021.

8. O acórdão do Tribunal de origem não observou o entendimento do Plenário do SUPREMO fixado no Tema 1199, razão pela qual merece ser reformado na parte em que condenou o requerido com fundamento no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original.

9. Agravo Interno a que se nega provimento.

Decisão

Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no qual consta a seguinte situação fática    (fls. 1-2, Doc. 75):

“A Caixa Econômica Federal - CEF, como pessoa jurídica interessada com base no inciso IV do artigo 5° da Lei 7.347/85 e artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), com litisconsórcio ulterior ativo do Ministério Público Federal nos termos da Lei 8.492 de 1992 (LIA), ajuizou ação civil de improbidade administrativa em face de ex-empregado, o Sr. Ricardo Moraes do Nascimento.

A empresa pública federal pede a condenação do réu nas penalidades da Lei de Improbidade Administrativa em razão de atos ímprobos relacionados a operações irregulares no setor de penhor da Agência Beira Mar em Vitória/ES.

Esclarece que o réu abusou da função de Avaliador de Penhor, pois permitiu que clientes retirassem garantias sem o devido pagamento do contrato, efetuou operações de penhor sem a devida formalização do negócio jurídico, atuou por conta própria em prejuízo do serviço, inclusive com trânsito de numerário por sua conta corrente e liberou recursos com descumprimento das normas internas alusivas ao penhor da CEF.

Assim, ‘após minucioso levantamento e extenso processo de apuração de responsabilidade, de todos os relatórios contábeis, documentos de caixa e fitas autenticadas da Agência’, a Comissão de Apuração concluiu pela responsabilidade do ex empregado pelo ressarcimento em favor da CAIXA o montante de R$ 310.240,31 (atualizado em setembro/2011).

Devidamente intimado, o Ministério Público Federal apresentou o aditamento de fls. 707/719 com requerimento de composição do polo ativo e de medidas cautelares a salvaguardar o resultado útil do processo com o pleito de condenação do réu ao ressarcimento ao erário dos valores apurados aliada à perda dos bens ilicitamente acrescidos indevidamente em seu patrimônio nos termos do artigo 9°, caput, incisos I e X e artigo 12 da LIA.

Ainda, esclarece que caso não se configure o entendimento pelo enriquecimento ilícito, há substrato suficiente para a improbidade vinculada ao prejuízo ao erário com enquadramento nos incisos I, II, VI, X e XII do artigo 10 da Lei 8.429 de 1992. Igualmente, há prejuízo aos princípios que norteiam a Administração Pública.

(…)

O juízo de primeiro grau considerou existir elementos suficientes e inequívocos a demonstrar a negligência, o descaso, a parcialidade e o descomprometimento do Réu, enquanto ocupante da função de Avaliador de Penhor da CAIXA, no tocante ao cumprimento das rotinas e normas internas, sobretudo no trato dos interesses dessa empresa pública em detrimento de interesses pessoais e/ou de terceiros, o que retrata a prática de condutas nitidamente desidiosas e desleais a configurar fortes indicativos da prática de atos de improbidade previstos nos arts. 10, caput, e 11, caput, ambos da Lei n° 8.429/93.

Ponderou que o réu extrapolou o limite da informalidade e da parcialidade, gerando uma situação em que se poderia fazer "de tudo" para atender aos interesses de terceiros em desfavor daqueles almejados pela instituição a qual pertencia, a fim de não terem as suas joias leiloadas, de renegociarem a dívida e de continuar firmando outros contratos de penhor, ainda que em nome de terceiros.

Por conseguinte, nos termos do artigo 12 da LIA, condenou o réu à perda da função pública, ao pagamento de multa civil no montante de R$ 50.000 (cinquenta mil reais).

Todavia, em razão da falta de condições de trabalho adequadas à correta prestação de serviço e ausente comprovação do enriquecimento indevido do réu, afastou a condenação de ressarcimento advindo de erros técnicos na avaliação das joias. Igualmente, não aplicou a condenação de suspensão dos direitos políticos, proibição de contratação com o Poder Públicos e de receber benefícios creditícios ou fiscais por reputá-los desproporcionais”

Contra a sentença, interpuseram recursos de apelação o Ministério Público Federal, a Caixa Econômica Federal e o réu. Este também apresentou agravo retido.

O Tribunal de origem não conheceu do agravo retido, negou provimento às apelações do réu e da CEF, e concedeu parcial provimento à remessa necessária e ao recurso do MPF, em acórdão cujo o cabeçalho da ementa foi assim redigido (fl. 37, Doc. 75):

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAIXA ECONOMICA FEDERAL. MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. AVALIADOR DE PENHOR. “

Opostos Embargos de Declaração pelo ora recorrente (fl. 1, Doc. 78) e pela CEF (Doc. 130), foram desprovidos (Doc. 81).

No Recurso Extraordinário (Doc. 86), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, RICARDO MORAES DO NASCIMENTO alega que o acórdão recorrido violou o art. 114, I e IX, da CF/1988, pois no seu entender, a competência para o julgamento da lide seria da Justiça do Trabalho, já que “o pedido dos autores, no presente processo, é a responsabilização do Réu por atos cometidos na condição de empregado da empresa pública autora, no exercício de suas funções“ (fl. 3, Doc. 86).

Argumenta que “é também relevante que a causa petendi corresponde ao mesmo motivo que levou a empresa pública a decidir pela demissão por justa causa do Apelante na sindicância sumária que instrui a inicial e que os pedidos que decorrem desta causa de pedir que enseja a condenação por improbidade” (fls. 4, Doc. 86).

Aponta, ainda, afronta aos arts. 1º; 2º; e 5º, XXXVI, da CF/1988, uma vez que a condenação por improbidade administrativa pautou-se na mesma prova que ensejou a desconstituição da justa causa na Justiça do Trabalho (fl. 8, Doc. 86).

Narra que “o autor, além da absolvido na esfera penal, teve sua dispensa por justa causa anulada por meio da Reclamação Trabalhista n° 0063900-71.2013.5.17.0011 - cuja decisão transitou em julgado em Maio/2015. Registre-se que o fundamento alegado para a dispensa era a alínea "a" do art. 482 da CLT (ATO DE IMPROBIDADE), tendo sido tal ato administrativo declarado nulo ante a manifesta ausência dos elementos essenciais ao seu tipo” (fl. 8, Doc. 86).

Ressalta que “a Reclamação Trabalhista tem a mesma causa de pedir, o mesmo e as mesmas partes. Não pode o autor ficar submetido a infinitos julgamentos sobre o mesmo fato até que em um deles a empresa pública obtenha êxito. A repercussão de eventual improbidade seria uma dispensa por justa causa, que foi judicialmente declarada nula. E fez coisa julgada, protegida pela Constituição, e impeditivo insuperável para novas discussões” (fls. 18-19, Doc. 86).

Reforça que “já há decisão transitada em julgado que reputa inválidos os mesmos fundamentos que sustentam a presente ação de improbidade (que caso tivesse razão de ser deveria ter sido proposta na Especializada) e reverteu medidas administrativas tomadas pelo mesmo motivo alegado. Além disso, o reconhecimento da inexistência de dolo na referida ação trabalhista (extrapenal), na qual as partes são as mesmas e a relação material deduzida é a mesma, tem inafastável efeito de coisa julgada quanto ao tema, sendo nula nova decisão sobre a existência ou não de dolo ou culpa pelo trabalhador, ainda mais quando tomada por Juízo incompetente” (fl. 19, Doc. 86).

Por fim, requer o provimento do recurso “por violação a fixação constitucional de competência do artigo 114, em especial seus incisos I e IX, bem como violação do princípio constitucional da coisa julgada, protegida pelo artigo 5º, XXXVI, da CF/88” (fl. 20, Doc. 86).

Em contrarrazões (Doc. 89), o MPF alega ausência de fundamentação da repercussão geral da matéria; incidência da Súmula 279/STF ao caso; e ofensa reflexa à Constituição Federal, o que atrairia o óbice da Súmula 636/STF.    No mérito, pede o desprovimento do apelo extremo.

A CEF, por sua vez, em suas contrarrazões (Doc. 91), sustenta a ausência de demonstração da repercussão geral da matéria; inexistência de prequestionamento da questão constitucional; e, aplicação da Súmula 279/STF ao caso. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido.

Inicialmente, o Juízo de origem negou seguimento a Recurso Extraordinário, por não vislumbrar violação direta a dispositivo constitucional, e pela aplicação do óbice da Súmula 279/STF (Doc. 93).

No Agravo (Doc. 97), a parte defende a desnecessidade de reexame de fatos e a violação direta ao texto constitucional. Reitera, ainda, as razões do extraordinário.

Em seguida, o processo foi encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça para análise do Recurso Especial interposto concomitantemente ao presente Recurso Extraordinário (Doc. 106). No STJ, determinou-se o retorno dos autos à origem, para que aguardasse o julgamento do Tema 1199 da repercussão geral (Doc. 127).

Recebidos os autos na origem e julgado o Tema 1199/STF, negou-se seguimento ao RE, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com o que foi decidido no referido precedente paradigma (Doc. 147).

Opostos Embargos de Declaração pelo réu (Doc. 151), não foram conhecidos (fl. 6, Doc. 155).

No Agravo (Doc. 159), o agravante alegou, em suma, que “a decisão agravada restringiu-se a avaliar o recurso interposto sob a ótica do julgamento do Tema nº 1.199, havendo evidente omissão quanto às demais teses debatidas nos autos, quais sejam, a competência e incidência de coisa julgada de outro processo, além disso, a alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021, após a interposição do recurso” (fl. 4, Doc. 159).

Em seguida, o Tribunal de origem entendeu não ser o caso de retratação, pois o recurso cabível seria o Agravo Interno. Nada obstante, não caberia a instância de origem analisar Agravo em Recurso Extraordinário. Por isso, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Superior competente (Doc. 169).

É o relatório. Decido.

Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.

Inicialmente, a jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).

Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Tema 1199), previsão legal de interposição de recurso (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).

De outro lado, relativamente à competência para julgamento da demanda subjacente ao presente Recurso Extraordinário, o acórdão recorrido assentou ser a Justiça Federal competente, pois “ainda que os apontados atos ímprobos exsurjam de relação de trabalho,não há nenhum direito trabalhista em voga, mas somente vínculo jurídico administrativo quanto ao cometimento de ato de improbidade em face de empresa pública federal” (fls. 6-7, Doc. 75)

De fato, a competência federal para as causas cíveis está disciplinada no inciso I do art. 109 da Constituição Federal e depende da existência de interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes.

No caso concreto, a CEF e o MPF imputaram ao réu a prática de    atos ímprobos que teriam sido cometidos contra àquela empresa pública federal, o que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação.

Nesse sentido, confiram-se precedentes do Plenário e de ambas as Turmas do STF:

“Segundos embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Repercussão geral. Sistema Financeiro da Habitação (SFH). 3. Contratos celebrados em que o instrumento estiver vinculado ao Fundo de Compensação de Variação Salarial (FCVS). Apólices públicas, ramo 66. 3. Interesse jurídico da Caixa Econômica Federal (CEF) na condição de administradora do FCVS. 4. Competência da Justiça Federal. 5. Modulação de efeitos 6. Cabimento. Ausência de requisitos de embargabilidade. 7. Interposição de embargos visando à rediscussão de matérias devidamente enfrentadas e rebatidas. Impossibilidade. Precedentes. 7. Inexistência de quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC. 8. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Embargos protelatórios. 9. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 827.996 ED-segundos-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2023)

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEMANDA NA QUAL NÃO INTEGRAM A LIDE, NA CONDIÇÃO DE AUTORA, RÉ, ASSISTENTE OU OPONENTE, UNIÃO OU ENTIDADES INDICADAS NO INC. I DO ART. 109 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA CÍVEL E CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF.

1. Em caso de ação de ressarcimento ao erário ou de improbidade administrativa decorrentes de irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores oriundos de convênio federal, a circunstância de tais verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não é suficiente para determinar a competência da Justiça Federal.

2. Inviável o recurso extraordinário, ante a impossibilidade da análise de legislação infraconstitucional e de matéria fático-probatória. Incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.468.001-AgR, Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 23/4/2024)

“EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. INSS. AUTARQUIA FEDERAL. JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.

2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.092.56-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/9/2019)

No que diz respeito à coisa julgada em outro processo, que teria inocentado o recorrente, o Tribunal de origem consignou não haver óbice à condenação do réu por ato de improbidade, uma vez que “com base nos princípios regentes da justiça laboral e das normas incidentes à relação empregatícia, houve a anulação da demissão por justa causa imposta pela CEF ao réu e, na segunda, a absolvição criminal por falta de provas. Vale dizer, as situações não se enquadram na excepcionalidade de inexistência do fato ou da autoria. Novamente, a improbidade trabalhista não se relaciona com a administrativa, alvo da presente demanda” (fl. 12, Doc. 75).

Esse entendimento está de acordo com a Tese fixada no tema 1199 da repercussão geral, no qual se reafirmou o princípio da independência das esferas criminal, civil e administrativa. Registre-se que esse preceito    somente cede passo quando,    no juízo criminal, tiver sido reconhecida a inexistência do fato ou de sua autoria.

De outro lado, quanto à condenação pelo caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, houve má aplicação do precedente pelo Tribunal de origem, que desconsiderou a alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021.

O acórdão condenou o réu pelo caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, por ter, na qualidade de avaliador de penhor, agido com dolo em descumprir as normas da CEF, com quebra da moralidade vinculada à atuação do empregado público. Registrou, ainda, que não ficou comprovado o enriquecimento ilícito do requerido, ou dano ao erário.

Acerca da matéria, a Lei 8.429/1992, na redação anterior às alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, no seu art. 11 dispunha:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”

Após a Lei 14.230/2021, esse artigo passou a exibir o seguinte conteúdo:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:“

Assim, não é mais possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, a não ser que a conduta praticada no caso concreto esteja expressamente prevista nos incisos daquele dispositivo, haja vista que a nova redação trazida pela Lei 14.230/2021 adotou, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas.

No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação dos arts. 9º e 10 da LIA, ao caso, pois não configurada a ocorrência de conduta que se enquadram nesses tipos, e, condenou o recorrente pelo caput do art. 11, na redação original, por afronta ao princípio da moralidade.

Na

Decisão

Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no qual consta a seguinte situação fática    (fls. 1-2, Doc. 75):

“A Caixa Econômica Federal - CEF, como pessoa jurídica interessada com base no inciso IV do artigo 5° da Lei 7.347/85 e artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), com litisconsórcio ulterior ativo do Ministério Público Federal nos termos da Lei 8.492 de 1992 (LIA), ajuizou ação civil de improbidade administrativa em face de ex-empregado, o Sr. Ricardo Moraes do Nascimento.

A empresa pública federal pede a condenação do réu nas penalidades da Lei de Improbidade Administrativa em razão de atos ímprobos relacionados a operações irregulares no setor de penhor da Agência Beira Mar em Vitória/ES.

Esclarece que o réu abusou da função de Avaliador de Penhor, pois permitiu que clientes retirassem garantias sem o devido pagamento do contrato, efetuou operações de penhor sem a devida formalização do negócio jurídico, atuou por conta própria em prejuízo do serviço, inclusive com trânsito de numerário por sua conta corrente e liberou recursos com descumprimento das normas internas alusivas ao penhor da CEF.

Assim, ‘após minucioso levantamento e extenso processo de apuração de responsabilidade, de todos os relatórios contábeis, documentos de caixa e fitas autenticadas da Agência’, a Comissão de Apuração concluiu pela responsabilidade do ex empregado pelo ressarcimento em favor da CAIXA o montante de R$ 310.240,31 (atualizado em setembro/2011).

Devidamente intimado, o Ministério Público Federal apresentou o aditamento de fls. 707/719 com requerimento de composição do polo ativo e de medidas cautelares a salvaguardar o resultado útil do processo com o pleito de condenação do réu ao ressarcimento ao erário dos valores apurados aliada à perda dos bens ilicitamente acrescidos indevidamente em seu patrimônio nos termos do artigo 9°, caput, incisos I e X e artigo 12 da LIA.

Ainda, esclarece que caso não se configure o entendimento pelo enriquecimento ilícito, há substrato suficiente para a improbidade vinculada ao prejuízo ao erário com enquadramento nos incisos I, II, VI, X e XII do artigo 10 da Lei 8.429 de 1992. Igualmente, há prejuízo aos princípios que norteiam a Administração Pública.

(…)

O juízo de primeiro grau considerou existir elementos suficientes e inequívocos a demonstrar a negligência, o descaso, a parcialidade e o descomprometimento do Réu, enquanto ocupante da função de Avaliador de Penhor da CAIXA, no tocante ao cumprimento das rotinas e normas internas, sobretudo no trato dos interesses dessa empresa pública em detrimento de interesses pessoais e/ou de terceiros, o que retrata a prática de condutas nitidamente desidiosas e desleais a configurar fortes indicativos da prática de atos de improbidade previstos nos arts. 10, caput, e 11, caput, ambos da Lei n° 8.429/93.

Ponderou que o réu extrapolou o limite da informalidade e da parcialidade, gerando uma situação em que se poderia fazer "de tudo" para atender aos interesses de terceiros em desfavor daqueles almejados pela instituição a qual pertencia, a fim de não terem as suas joias leiloadas, de renegociarem a dívida e de continuar firmando outros contratos de penhor, ainda que em nome de terceiros.

Por conseguinte, nos termos do artigo 12 da LIA, condenou o réu à perda da função pública, ao pagamento de multa civil no montante de R$ 50.000 (cinquenta mil reais).

Todavia, em razão da falta de condições de trabalho adequadas à correta prestação de serviço e ausente comprovação do enriquecimento indevido do réu, afastou a condenação de ressarcimento advindo de erros técnicos na avaliação das joias. Igualmente, não aplicou a condenação de suspensão dos direitos políticos, proibição de contratação com o Poder Públicos e de receber benefícios creditícios ou fiscais por reputá-los desproporcionais”

Contra a sentença, interpuseram recursos de apelação o Ministério Público Federal, a Caixa Econômica Federal e o réu. Este também apresentou agravo retido.

O Tribunal de origem não conheceu do agravo retido, negou provimento às apelações do réu e da CEF, e concedeu parcial provimento à remessa necessária e ao recurso do MPF, em acórdão cujo o cabeçalho da ementa foi assim redigido (fl. 37, Doc. 75):

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAIXA ECONOMICA FEDERAL. MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. AVALIADOR DE PENHOR. “

Opostos Embargos de Declaração pelo ora recorrente (fl. 1, Doc. 78) e pela CEF (Doc. 130), foram desprovidos (Doc. 81).

No Recurso Extraordinário (Doc. 86), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, RICARDO MORAES DO NASCIMENTO alega que o acórdão recorrido violou o art. 114, I e IX, da CF/1988, pois no seu entender, a competência para o julgamento da lide seria da Justiça do Trabalho, já que “o pedido dos autores, no presente processo, é a responsabilização do Réu por atos cometidos na condição de empregado da empresa pública autora, no exercício de suas funções“ (fl. 3, Doc. 86).

Argumenta que “é também relevante que a causa petendi corresponde ao mesmo motivo que levou a empresa pública a decidir pela demissão por justa causa do Apelante na sindicância sumária que instrui a inicial e que os pedidos que decorrem desta causa de pedir que enseja a condenação por improbidade” (fls. 4, Doc. 86).

Aponta, ainda, afronta aos arts. 1º; 2º; e 5º, XXXVI, da CF/1988, uma vez que a condenação por improbidade administrativa pautou-se na mesma prova que ensejou a desconstituição da justa causa na Justiça do Trabalho (fl. 8, Doc. 86).

Narra que “o autor, além da absolvido na esfera penal, teve sua dispensa por justa causa anulada por meio da Reclamação Trabalhista n° 0063900-71.2013.5.17.0011 - cuja decisão transitou em julgado em Maio/2015. Registre-se que o fundamento alegado para a dispensa era a alínea "a" do art. 482 da CLT (ATO DE IMPROBIDADE), tendo sido tal ato administrativo declarado nulo ante a manifesta ausência dos elementos essenciais ao seu tipo” (fl. 8, Doc. 86).

Ressalta que “a Reclamação Trabalhista tem a mesma causa de pedir, o mesmo e as mesmas partes. Não pode o autor ficar submetido a infinitos julgamentos sobre o mesmo fato até que em um deles a empresa pública obtenha êxito. A repercussão de eventual improbidade seria uma dispensa por justa causa, que foi judicialmente declarada nula. E fez coisa julgada, protegida pela Constituição, e impeditivo insuperável para novas discussões” (fls. 18-19, Doc. 86).

Reforça que “já há decisão transitada em julgado que reputa inválidos os mesmos fundamentos que sustentam a presente ação de improbidade (que caso tivesse razão de ser deveria ter sido proposta na Especializada) e reverteu medidas administrativas tomadas pelo mesmo motivo alegado. Além disso, o reconhecimento da inexistência de dolo na referida ação trabalhista (extrapenal), na qual as partes são as mesmas e a relação material deduzida é a mesma, tem inafastável efeito de coisa julgada quanto ao tema, sendo nula nova decisão sobre a existência ou não de dolo ou culpa pelo trabalhador, ainda mais quando tomada por Juízo incompetente” (fl. 19, Doc. 86).

Por fim, requer o provimento do recurso “por violação a fixação constitucional de competência do artigo 114, em especial seus incisos I e IX, bem como violação do princípio constitucional da coisa julgada, protegida pelo artigo 5º, XXXVI, da CF/88” (fl. 20, Doc. 86).

Em contrarrazões (Doc. 89), o MPF alega ausência de fundamentação da repercussão geral da matéria; incidência da Súmula 279/STF ao caso; e ofensa reflexa à Constituição Federal, o que atrairia o óbice da Súmula 636/STF.    No mérito, pede o desprovimento do apelo extremo.

A CEF, por sua vez, em suas contrarrazões (Doc. 91), sustenta a ausência de demonstração da repercussão geral da matéria; inexistência de prequestionamento da questão constitucional; e, aplicação da Súmula 279/STF ao caso. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido.

Inicialmente, o Juízo de origem negou seguimento a Recurso Extraordinário, por não vislumbrar violação direta a dispositivo constitucional, e pela aplicação do óbice da Súmula 279/STF (Doc. 93).

No Agravo (Doc. 97), a parte defende a desnecessidade de reexame de fatos e a violação direta ao texto constitucional. Reitera, ainda, as razões do extraordinário.

Em seguida, o processo foi encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça para análise do Recurso Especial interposto concomitantemente ao presente Recurso Extraordinário (Doc. 106). No STJ, determinou-se o retorno dos autos à origem, para que aguardasse o julgamento do Tema 1199 da repercussão geral (Doc. 127).

Recebidos os autos na origem e julgado o Tema 1199/STF, negou-se seguimento ao RE, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com o que foi decidido no referido precedente paradigma (Doc. 147).

Opostos Embargos de Declaração pelo réu (Doc. 151), não foram conhecidos (fl. 6, Doc. 155).

No Agravo (Doc. 159), o agravante alegou, em suma, que “a decisão agravada restringiu-se a avaliar o recurso interposto sob a ótica do julgamento do Tema nº 1.199, havendo evidente omissão quanto às demais teses debatidas nos autos, quais sejam, a competência e incidência de coisa julgada de outro processo, além disso, a alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021, após a interposição do recurso” (fl. 4, Doc. 159).

Em seguida, o Tribunal de origem entendeu não ser o caso de retratação, pois o recurso cabível seria o Agravo Interno. Nada obstante, não caberia a instância de origem analisar Agravo em Recurso Extraordinário. Por isso, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Superior competente (Doc. 169).

É o relatório. Decido.

Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.

Inicialmente, a jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).

Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Tema 1199), previsão legal de interposição de recurso (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).

De outro lado, relativamente à competência para julgamento da demanda subjacente ao presente Recurso Extraordinário, o acórdão recorrido assentou ser a Justiça Federal competente, pois “ainda que os apontados atos ímprobos exsurjam de relação de trabalho,não há nenhum direito trabalhista em voga, mas somente vínculo jurídico administrativo quanto ao cometimento de ato de improbidade em face de empresa pública federal” (fls. 6-7, Doc. 75)

De fato, a competência federal para as causas cíveis está disciplinada no inciso I do art. 109 da Constituição Federal e depende da existência de interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes.

No caso concreto, a CEF e o MPF imputaram ao réu a prática de    atos ímprobos que teriam sido cometidos contra àquela empresa pública federal, o que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação.

Nesse sentido, confiram-se precedentes do Plenário e de ambas as Turmas do STF:

“Segundos embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Repercussão geral. Sistema Financeiro da Habitação (SFH). 3. Contratos celebrados em que o instrumento estiver vinculado ao Fundo de Compensação de Variação Salarial (FCVS). Apólices públicas, ramo 66. 3. Interesse jurídico da Caixa Econômica Federal (CEF) na condição de administradora do FCVS. 4. Competência da Justiça Federal. 5. Modulação de efeitos 6. Cabimento. Ausência de requisitos de embargabilidade. 7. Interposição de embargos visando à rediscussão de matérias devidamente enfrentadas e rebatidas. Impossibilidade. Precedentes. 7. Inexistência de quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC. 8. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Embargos protelatórios. 9. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 827.996 ED-segundos-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2023)

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEMANDA NA QUAL NÃO INTEGRAM A LIDE, NA CONDIÇÃO DE AUTORA, RÉ, ASSISTENTE OU OPONENTE, UNIÃO OU ENTIDADES INDICADAS NO INC. I DO ART. 109 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA CÍVEL E CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF.

1. Em caso de ação de ressarcimento ao erário ou de improbidade administrativa decorrentes de irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores oriundos de convênio federal, a circunstância de tais verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não é suficiente para determinar a competência da Justiça Federal.

2. Inviável o recurso extraordinário, ante a impossibilidade da análise de legislação infraconstitucional e de matéria fático-probatória. Incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 1.468.001-AgR, Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 23/4/2024)

“EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. INSS. AUTARQUIA FEDERAL. JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.

2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.092.56-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/9/2019)

No que diz respeito à coisa julgada em outro processo, que teria inocentado o recorrente, o Tribunal de origem consignou não haver óbice à condenação do réu por ato de improbidade, uma vez que “com base nos princípios regentes da justiça laboral e das normas incidentes à relação empregatícia, houve a anulação da demissão por justa causa imposta pela CEF ao réu e, na segunda, a absolvição criminal por falta de provas. Vale dizer, as situações não se enquadram na excepcionalidade de inexistência do fato ou da autoria. Novamente, a improbidade trabalhista não se relaciona com a administrativa, alvo da presente demanda” (fl. 12, Doc. 75).

Esse entendimento está de acordo com a Tese fixada no tema 1199 da repercussão geral, no qual se reafirmou o princípio da independência das esferas criminal, civil e administrativa. Registre-se que esse preceito    somente cede passo quando,    no juízo criminal, tiver sido reconhecida a inexistência do fato ou de sua autoria.

De outro lado, quanto à condenação pelo caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, houve má aplicação do precedente pelo Tribunal de origem, que desconsiderou a alteração legislativa trazida pela Lei 14.230/2021.

O acórdão condenou o réu pelo caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, por ter, na qualidade de avaliador de penhor, agido com dolo em descumprir as normas da CEF, com quebra da moralidade vinculada à atuação do empregado público. Registrou, ainda, que não ficou comprovado o enriquecimento ilícito do requerido, ou dano ao erário.

Acerca da matéria, a Lei 8.429/1992, na redação anterior às alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, no seu art. 11 dispunha:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”

Após a Lei 14.230/2021, esse artigo passou a exibir o seguinte conteúdo:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:“

Assim, não é mais possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, a não ser que a conduta praticada no caso concreto esteja expressamente prevista nos incisos daquele dispositivo, haja vista que a nova redação trazida pela Lei 14.230/2021 adotou, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas.

No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação dos arts. 9º e 10 da LIA, ao caso, pois não configurada a ocorrência de conduta que se enquadram nesses tipos, e, condenou o recorrente pelo caput do art. 11, na redação original, por afronta ao princípio da moralidade.

Na

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente