Informações do processo ARE 1500317

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. TEMA RG Nº 1.255. RE Nº 1.412.069/PR. LIMITES DA MULTA FISCAL QUALIFICADA EM RAZÃO DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. TEMA RG Nº 863. RE Nº 736.090 RG/SC. DEVOLUÇÃO À ORIGEM.

1. Trata-se de agravos contra decisões negativas de recurso extraordinário interpostos contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Fabricante de bebidas (cerveja e chope) - Sujeição passiva por substituição - Operações realizadas com empresas que apenas comercializam tais mercadorias, fato que afasta a aplicação da disposição contida no art. 264, IV, do RICMS/00 - Se o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação àquela mercadoria, adquirindo-a para simples revenda a terceiros, ainda que industrialize outras mercadorias e, por isso, esteja sujeito ao regime de recolhimento do ICMS-ST, o fabricante e vendedor tem a obrigação de reter o imposto - MULTA PUNITIVA - A multa imposta contra o contribuinte autuado não pode ostentar caráter confiscatório, o que é vedado pela Constituição Federal, nos termos do art. 150, inc. IV - Impõe-se a limitação da penalidade para o patamar de até 100% do valor do tributo Precedentes - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO POR EQUIDADE -Impossibilidade, diante do julgamento do Tema 1076 pelo C. STJ. - Manutenção da r. sentença - Recursos de apelação não providos." (e-doc. 121, p. 2).

2. Opostos embargos de declaração pela Cervejarias Kaiser Brasil S.A., foram parcialmente acolhidos. Eis a ementa do acórdão (e-doc. 17).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AIIM - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Alegação de que o acórdão embargado apresenta contradição e omissão - Ocorrência de contradição quanto a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios recursais - Os honorários advocatícios arbitrados na origem serão apurados em fase de liquidação do julgado, quando se terá noção do proveito econômico - Acolhimento dos embargos de declaração, neste tópico, para declarar que, ante o não provimento dos recursos de apelação interpostos pelas partes e por força do artigo 85, §11, do CPC, a condenação dos honorários advocatícios recursais aos apelantes deverá aplicada e somada em 1% (um por cento) ao valor a ser apurado por ocasião da liquidação do julgado, quando se conhecerá o resultado do proveito econômico obtido pelas partes - DEMAIS OMISSÕES E CONTRADIÇÕES - Não ocorrência - Questões levantadas nos autos que foram examinadas sob todos os ângulos pela Câmara julgadora - Pretensão de reapreciação da matéria julgada - Inviabilidade - Observância dos limites do art. 535 do CPC/1973 (ou art. 1022 do CPC/2015), mesmo para fins de prequestionamento - Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado ao prequestionamento de matérias constitucionais - No caso em foco, o intuito prequestionador da matéria esbarra na inexistência de qualquer dos vícios que ensejam a interposição do recurso ora intentado - Embargos parcialmente acolhidos.” (e-doc. 134, p. 2).

3. Os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo foram rejeitados (e-doc. 155).

4. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, aFazenda Pública do Estado de São Paulo aponta “ violação ao artigo 37, XI, da Constituição Federal” (e-docs. 139 e 158, p. 1).

4.1. Afirma que, “no caso específico da lide, o TJSP condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios sobremaneira elevada, de modo que a incidência de percentual sobre a base de cálculo resultará em honorários exorbitantes e desproporcionais” (e-docs. 139 e 158, p. 5).

4.2. Pede “seja afastado o arbitramento de honorários de sucumbência em percentual sobre o proveito econômico, sendo medida de rigor, com vistas à preservação da proporcionalidade e do valor social do trabalho (art. 1º, IV; e 170, da Constituição Federal), o arbitramento mediante critério equitativo, em valor fixo e equitativo” (e-docs. 139 e 158, p. 6).

5. Nas contrarrazões, a Cervejarias Kaiser Brasil S.A. pugna pelo não conhecimento do recurso por inexistência de repercussão geral da matéria e pela aplicação do enunciado nº 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 164).

6. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, Cervejarias Kaiser Brasil S.A. aponta “afronta ao artigo 150, IV, da Constituição Federal, decorrente do caráter confiscatório da multa fiscal aplicada em patamar exorbitante” (e-doc. 145, p. 11).

6.1. Anota que a questão “já teve sua repercussão geral reconhecida nesta Corte em 3 (três) Recursos Extraordinários representativos de controvérsia: • Recurso Extraordinário nº 882.461 (Tema 816): Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. • Recurso Extraordinário nº 640.452 (Tema 487): Caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental. • Recurso Extraordinário nº 736.090 (Tema 863): Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório” (e-doc. 145, p. 6; grifos no original).

6.2. Compreende que “não parece razoável e proporcional (à luz do disposto do artigo 37 da CF), portanto que o contribuinte, diante de plausível comportamento jurídico, seja penalizado com multas decorrentes da mesma infração que alcance o patamar de 100% sobre o valor do débito exigido” (e-doc. 145, p. 9).

6.3. Requer “seja DADO PROVIMENTO ao recurso extraordinário, cancelando-se integralmente a multa, dada a sua inconstitucionalidade na hipótese, ou, ao menos determinada a redução da mesma para patamares razoáveis, fixados à luz da jurisprudência desta Corte, nos moldes em que acima demonstrado” (e-doc. 145, p. 12; grifos no original).

7. O recurso extraordinário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo foi inadmitido por aplicação do enunciado nº 636 da Súmula do STF (e-doc. 171) e o recurso extraordinário de Cervejarias Kaiser Brasil S.A foi inadmitido por aplicação do enunciado nº 279 da Súmula do STF (e-doc. 172).

É o relatório.

Decido.

8. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo trechos dos fundamentos constantes do acórdão impugnado:

"(...) 2. Os recursos de apelação não comportam provimento. De início, de se anotar para o fato de que o Auto de Infração e de Imposição de Multa de nº 3.034.922-9 foi lavrado pelo Fisco em face da empresa autora lhe imputando o cometimento das seguintes infrações (fls. 109/112):

(...)

O Fisco estadual imputou à empresa apelante o cometimento de infração relativa ao pagamento de ICMS, sob o fundamento de que as empresas SPAIPA S.A. IND. BRASILEIRA DE BEBIDAS e COMPANHIA DE BEBIDAS IPIRANGA seriam meros estabelecimentos atacadistas, portanto, não sujeitos ao pagamento do ICMS-ST, o que levou à lavratura do AIIM nº 3.034.922-9 cujos débitos foram posteriormente exigidos por meio da Execução Fiscal nº 0045318-60.2011.8.26.0506, ora embargada.

A justificar a forma como realizou o cálculo do ICMS nas operações de vendas de cerveja e chope de que se trata, afirma a empresa apelante que as respectivas empresas mencionadas também se dedicam ao comércio e fabricação de bebidas (inclusive cerveja e chope) e que, portanto, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST é do estabelecimento adquirente, e não da Apelante, conforme disposto no artigo 264, inciso IV, do Decreto nº 45.490, de 30.11.2000 (Regulamento do ICMS no Estado de São Paulo ‘RICMS/SP’).

Não podemos esquecer que a Substituição Tributária (ST) é uma forma de pagamento destinada à antecipação da retenção do ICMS. Assim, esse tributo é recolhido uma vez antes de todas as operações subsequentes da cadeia de produção até que o produto chegue ao consumidor final. Ou seja, em vez de todas as empresas participantes na jornada de um produto ou serviço até chegar ao consumidor pagarem sua parcela do ICMS, quem se responsabiliza pelo recolhimento é a primeira empresa deste processo.

Assim, uma vez que a fabricante em questão recolhe o ICMS através da Substituição Tributária, nenhuma outra empresa a partir daquele ponto da cadeia de circulação da mercadoria precisará recolher o ICMS - enquanto a mercadoria ainda circular dentro do Estado.

Pois bem.

3. De acordo com a prova coligida aos autos, entrementes, não corrobora os argumentos expendidos pela empresa apelante.

A defesa do contribuinte veio embasada no art. 264, IV do RICMS, pelo qual ficam excluídas da sujeição passiva por substituição tributária, as saídas com destino à pessoa jurídica indicada como responsável pelo pagamento do imposto pela mesma sistemática de substituição, em relação à mesma mercadoria (bebidas), em cuja hipótese a responsabilidade pelo recolhimento é do estabelecimento destinatário

Como já mencionado nos autos, a legislação tributária estadual determina expressamente que, na saída de cerveja e chope com destino a estabelecimento paulista, o fabricante é responsável pelo pagamento antecipado do imposto incidente nas operações subsequentes (substituição tributária); e que o destinatário atacadista não está autorizado a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção, ainda que o destinatário também seja responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

É o que dispõe o art. 293 do Regulamento do ICMS:

(...)

E o artigo 264 do mesmo Estatuto aponta exceções à regra, mais precisamente em seu inciso IV, a qual a embargante/apelante utilizou para fundamentar seu pedido e que assim dispõe:

(...)

Dessa forma, como constou da r. sentença guerreada, quando o estabelecimento destinatário estiver sujeito a pagamento do imposto por substituição, a fabricante e vendedora da mercadoria não tem a obrigação de fazer a retenção do imposto, cabendo ao comprador recolher o ICMS.

Contudo, o § 2º do art. 264 do RICMS/00, expressamente exclui a hipótese de exceção do inciso IV do ‘caput’ quando o estabelecimento destinatário for um atacadista:

(...)

E como bem pontuado pelo D. Juízo ‘a quo’, se o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação àquela mercadoria, adquirindo-a para simples revenda a terceiros, ainda que industrialize outras mercadorias e, por isso, esteja sujeito ao regime de recolhimento do ICMS-ST, o fabricante e vendedor tem a obrigação de reter o imposto.

No presente caso, a embargante, nos termos do artigo 2º de seu Estatuto Social, tem por objeto, dentre outros, ‘a indústria, o comércio, a revenda, a importação e exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral, matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem’ (fls. 62), tendo como atividade econômica principal a fabricação de cervejas e chopes, em conformidade com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (fls. 28).

A embargante afirma que as operações que deram origem ao débito foram realizadas com as empresas Spaipa S.A. Ind. Brasileira de Bebidas e Companhia de Bebidas Ipiranga, responsáveis pelo pagamento do ICMS por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, fato que exclui sua responsabilidade pela retenção e recolhimento do tributo e torna insubsistente a cobrança.

Ainda de acordo com o que se colhe da r. sentença recorrida, em relação às empresas adquirentes das mercadorias em questão, ‘note-se, a propósito, que conforme consta em seus atos constitutivos arquivados na JUCESP, a SPAIPA tem por objeto social a “fabricação e engarrafamento de refrigerantes”, enquanto o da Companhia de Bebidas Ipiranga é “fabricação e engarrafamento de refrigerantes, comércio atacadista de água mineral e comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante’.

Para reforçar a atividade econômica de referidas empresas, chama a atenção trecho da Apelação Cível nº 0010925-61.2011.8.26.0037, julgada pela 13ª C. Câmara de Direito Público, deste E. Tribunal de Justiça, de relatoria do E. Desembargador RICARDO ANAFE, que bem destacou o assunto em matéria análoga:

(...)

E, finalmente, de acordo com as informações trazidas aos autos pela embargada/apelante (FESP) em suas contrarrazões recursais (fls. 709), o ato constitutivo arquivado na JUCESP da empresa SPAIPA faz a seguinte menção: ‘SPAIPA INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS LTDA OBJETO SOCIAL: FABRICAÇÃO DE REFRIGERANTES; COMÉRCIO ATACADISTA DE ÁGUA MINERAL; COMÉRCIO ATACADISTA DE CERVEJA CHOPE E REFRIGERANTE’.

E no tocante a Companhia de Bebidas Ipiranga, cujo objeto social é ‘FABRICAÇÃO DE SUCOS DE FRUTAS, HORTALIÇAS E LEGUMES, EXCETO CONCENTRADOS; FABRICAÇÃO DE ÁGUAS ENVASADAS; COMÉRCIO ATACADISTA DE ÁGUA MINERAL; HOLDINGS DE INSTITUIÇÕES NÃO-FINANCEIRAS’.

E de acordo com as notas fiscais juntadas ao processo às fls. 257/328 se verifica que as empresas atuaram como verdadeiras atacadistas, revendendo produtos industrializados por diversas empresas para terceiros.

Dessa forma, mesmo ocorrendo a constatação pela i. perita judicial conforme respostas aos quesitos 3 a 6 de fls. 578/580, que as destinatárias das mercadorias, Spaipa e Companhia de Bebidas Ipiranga, possuíam caráter industrial e estavam sujeitas ao recolhimento do imposto por substituição tributária, tanto que fizeram a retenção do ICMSST quando revenderam a cerveja a terceiros, não há como acolher a pretensão da empresa embargante pelos motivos acima expostos.

Assim sendo, conclui-se que as empresas destinatárias das mercadorias possuem estabelecimentos devidamente credenciados como industriais produzindo, por exemplo, refrigerantes e sucos e, quando praticam a venda de seus próprios produtos, isto é, em relação àquelas mercadorias distinguidas, estão enquadradas no artigo 264, IV, do RICMS/00.

Por outro lado, quando tais empresas adquirem produtos fabricados por terceiros para revenda, como a situação fática (cerveja e chope), a aquisição as torna ‘atacadistas’ e deste modo elas não poderiam ter recebido as mercadorias sem o imposto retido antecipadamente por parte do ‘fabricante’, a ora embargante, pelo que preconiza o § 2º do artigo 264 do RICMS/00 e, nesse sentido, ao vender estes produtos de terceiros, jamais poderiam pretender ser os responsáveis para reter e recolher o imposto em debate, pelo motivo de que a retenção do imposto deveria ter sido realizada pelo ‘fabricante’, consumando-se, assim, a obrigação e também pelo fato de que a legislação não elegeu contribuinte ‘atacadista’ para ser substituto tributário.

Portanto, como decidido pelo D. juízo ‘a quo’ era obrigação da embargante, portanto, ao vender as mercadorias à SPAIPA e à Ipiranga, reter o ICMS incidente nas operações subsequentes. Como não o fez, está sujeita à autuação, ainda que o imposto tenha sido recolhido pelas adquirentes, porque este fato não exclui sua responsabilidade tributária. Devem aquelas, se o caso, pleitear a repetição do indébito.

4. Também deve ser mantida a redução imposta na r. sentença, no tocante à multa punitiva.

Quanto ao valor da multa punitiva, não se desconhece o fato de ser revestida de efeito intimidador, visando a desestimular a prática de novas infrações, bem como que, no caso, a multa em questão trata-se de penalidade imposta por infração à legislação tributária, mediante expressa determinação legal.

Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco.

No caso em tela, do Auto de Infração e Imposição de Multa de n.º 3.034.922-9, se verifica que o valor principal do tributo se deu no valor de R$ 88.237,65 (oitenta e oito mi, duzentos e trinta e sete reais e sessenta e cinco centavos) e multa punitiva no montante de R$ 132.356,00 (cento e trinta e dois mil, trezentos e cinquenta e seis reais).

Nesse sentido, o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, de 28.04.2015, o C. STF reiterou o entendimento de que a multa punitiva não poderá ultrapassar 100% do valor do tributo, sob pena de caracterização do efeito confiscatório, vedado pela Constituição Federal:

(...)

Assim, apesar de a multa estar prevista no regulamento tributário, tem-se que pode ser reduzida com base nos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, devendo-se limitar a sua aplicação com o objetivo de afastar a evidente abusividade.

Ao analisar a matéria referente à limitação ao Poder Tributário, prevista no art. 150, IV da Constituição Federal, que possui raciocínio aplicável também às multas sancionatórias, pelo não pagamento da obrigação tributária, ensina Leandro Paulsen em sua obra “Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência”, 15ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, pp. 205-206:

(...)

Assim, nas hipóteses, como a que aqui se apresenta, em que o percentual da multa punitiva superar em 100% o valor do imposto, tem-se configurado seu caráter confiscatório, violando ao princípio da proporcionalidade e do não confisco, consoante entendimento desta E. Corte de Justiça em casos análogos:

(...)

No presente caso, como acima mencionado o

DESPACHO:

Trata-se de dois recursos extraordinários com agravo interpostos por ESTADO DE SÃO PAULO e por CERVEJARIAS KAISER BRASIL S.A. contra decisão de inadmissão dos recursos interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de dois recursos extraordinários com agravo interpostos por ESTADO DE SÃO PAULO e por CERVEJARIAS KAISER BRASIL S.A. contra decisão de inadmissão dos recursos interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de julho de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente