Informações do processo RE 1507452

Tipo: RE-AGR

Retirado da página 13178 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: RE-AGR

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo

Retirado da página 411 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: RE-AGR

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo

Retirado da página 411 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Decisão

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (Doc. 166):

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. ICMS. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. VERBA HONORÁRIA. DEVIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As Certidões de Dívida Ativa executadas não possuem certeza e liquidez, tendo em vista o trânsito em julgado da sentença prolatada na Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária e Repetição de Indébito de nº 2006.0000.5732-0/0, confirmada pelo TJTO na Apelação Cível de nº 5003581-91.2012.827.0000, com trânsito em julgado em 24/11/2018.

2. Na referida Ação Declaratória foi decidido que não incide ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores, razão pela qual ao Estado do Tocantins é vedada a cobrança de referido tributo, logo, torna-se inexigível, de forma abstrata e geral a cobrança de ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores explorada especificamente pela empresa PIPES Empreendimentos Ltda.

3. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. Precedentes STJ.

4. Apelação cível conhecida e improvida. ”

No Recurso Extraordinário (Doc. 182), com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, o ESTADO DO TOCANTINS    aduz que o acórdão recorrido contrariou o artigo 97 da CF/88 e declarou a inconstitucionalidade de artigo da lei federal (art. 2º, inciso II, da LC 87/96) (Doc. 182, fl. 3).

Inicialmente, requereu o sobrestamento do processo afirmando que “a matéria versada na presente demanda (constitucionalidade da incidência do ICMS sobre serviços de transporte aquaviário com fundamento no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/1996) é objeto da ADI nº 2.799, de Relatoria do Min. Luiz Fux, a qual se encontra pendente de julgamento nesta Suprema Corte” (Doc. 182, fl. 10).

Quanto à contrariedade ao art. 97, da CF/1988, aduziu que pois o Tribunal de origem “declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar nº 87/96 sem submeter a questão ao Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins”    (Doc. 182, fl. 12).

Afirma que “o acórdão recorrido declarou por via oblíqua, a inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96, para afastar a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aquaviário com sustentáculo na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1600/DF, que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a prestação de serviço de transporte AÉREO de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional” (Doc. 182, fl. 13).

No entanto, “na ADI 1600-8 o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre matéria constitucional relativa à incidência do ICMS no transporte aéreo, situação totalmente diferente e que envolve situações fáticas e jurídicas diferentes da questão constitucional discutida nestes autos que se refere à incidência/possibilidade de cobrança do ICMS sobre o transporte aquaviário” (Doc. 182, fl. 12). Assim, conclui pela sua inaplicabilidade ao caso, pois “para aplicação por analogia do mesmo entendimento da ADI 1600-DF é necessário que as situações fáticas ao menos se assemelhem no sentido de impossibilitar a aplicação dos princípios da não-cumulatividade e da repartição de receitas entre os Estados, o que não ocorre eno presente caso” (Doc. 182, fl. 19)

Defende que “a empresa recorrida pratica única e exclusivamente serviços de transportes aquaviários interestaduais entre o Tocantins e Maranhão e entre o Tocantins e o Pará. Não há “baldeações” e muito menos travessias internacionais (e empresas internacionais com isenção de ICMS) a justificar um tratamento análogo aos dos serviços aéreos de passageiros” (Doc. 182, fl. 16).

Por fim, sustenta que “a regulamentação prevista na Lei Complementar nº 87/96 não inviabiliza a sistemática prevista na Constituição Federal para aplicação dos princípios citados que estão expressos no artigo 155, § 2º, inciso I, e inciso VII, alínea “a” e “b” e inciso VIII, da Constituição Federal” (Doc. 182, fl. 19).

Ao final, requer: (a) “o sobrestamento do feito até ulterior julgamento da ADI nº 2.779” (...)”; b) “o provimento do presente recurso “para anular o acórdão ora recorrido por reconhecer que o mesmo contrariou o art. 97, da CF/88, violando a Cláusula de Reserva de Plenário, e, em consequência, seja determinado o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins para que o Pleno aprecie a questão relativa à inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da LC 87/96”; (c); subsidiariamente, requer a reforma do acórdão recorrido para reconhecer “a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da LC 87/96 e viabilidade de implementação dos princípios da não-cumulatividade e repartição de receitas entre os Estados quando da incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aquaviário/fluvial” (Doc. 182, fl. 19).

Em seguida, o Juízo local determinou o sobrestamento do processo até o julgamento ADI 2.779/DF pelo STF (Doc. 249).

Após a decisão de sobrestamento, a recorrida PIPES EMPREENDIMENTOS LTDA peticionou nos autos informando a distinção entre a matéria objeto da ADI n. 2.779 e o presente recurso, razão pela qual requereu o prosseguimento do feito (Doc. 260), no entanto, o pedido foi indeferido pelo Tribunal de Origem (Doc. 284).

Contra essa decisão, a parte recorrida opôs Embargos de Declaração, suscitando a inexistência de relação de similaridade das atividades discutidas na ADI 2.779 com as suas atividades (Doc. 290).

O Juízo de Origem acolheu os referidos aclaratórios, com efeitos infringentes, ao fundamento de que a matéria controvertida a ser dirimida no julgamento da ADI n. 2.779/DF “versou sobre a incidência do ICMS sobre o contrato de afretamento de embarcação utilizada para o transporte marítimo de cargas. Entretanto, a matéria retratada na presente demanda versa sobre situação distinta, já que seu objeto não é sobre a incidência do ICMS sobre o afretamento de embarcações, mas sim sobre os serviços de transporte aquaviário fluvial de passageiros, com fundamento no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/1996” (Doc. 301, fl. 3).

Em seguida, determinou o levantamento do sobrestamento do processo e, em seguida admitiu o RE (Doc. 301).

É o relatório. Decido.

Cumpre firmar, inicialmente, a inaplicabilidade ao caso do firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 2.779, DJe, 22/5/2024, pois o presente recurso trata do transporte aquaviário e não marítimo. O acórdão ficou assim ementado:

“Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º, II, LC 87/1996. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSPORTE MARÍTIMO, AFRETAMENTO E NAVEGAÇÃO DE APOIO MARÍTIMO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPREAÇÃO CONFORME RELATIVAMENTE AO ICMS SOBRE TRANSPORTE MARÍTIMO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADA (LEI 9.432/1997) NESTA ADI.

1. O art. 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996 é constitucional.

2. Referida norma possui eficácia técnica para regular a instituição e a cobrança do ICMS sobre o transporte marítimo, uma vez que contém os elementos necessários para a definição de todos os critérios da regra-matriz de incidência tributária. Precedentes.

3. O pedido interpretação conforme à Constituição para estabelecer que “serviços de transporte” não abrangem o afretamento para transporte aquaviário nem a navegação de apoio logístico às unidades de extração de petróleo instaladas nas águas territoriais pressupõe a análise de legislação infraconstitucional não impugnada nesta ADI, notadamente a Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e dá outras providências. 4. Ação direta de inconstitucionalidade CONHECIDA e JULGADA a demanda IMPROCEDENTE, assentando a constitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996.” (ADI 2779, Relator(a): LUIZ FUX, Redator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 22/5/2024).

Feitas essas breves considerações, tem-se que os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fls. 9-10, Doc. 182):

“I.V - DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

Desde logo, é importante frisar, para que não pairem quaisquer dúvidas a respeito, que o assunto discutido neste recurso extraordinário possui repercussão geral, visto que ultrapassados os interesses subjetivos postos em causa.

O enfrentamento desta questão por esta Egrégia Corte é indiscutivelmente relevante e repercute em todas as ações de execução fiscal que todos os Estados da Federação propõem em desfavor de empresas que prestam serviços de transporte aquaviário visando a cobrança do ICMS incidente sobre os serviços de transporte por ela prestados.

A repercussão econômica também resta evidenciada, pois, a decisão repercute na arrecadação não só do Estado do Tocantins, mas de todos os Estados da Federação. E no âmbito social também há repercussão, pois, os recursos obtidos com a arrecadação estadual são utilizados exatamente para proporcionar a prestação dos serviços públicos que a população de cada um dos estados necessita.

Além do mais cumpre registrar que o inciso III do parágrafo 3º, do artigo 1.035 do Novo Código de Processo Civil estabelece que “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal nos termos do artigo 97 da Constituição Federal” e que no presente caso o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da LC 87/96 não se deu na forma estabelecida no artigo 97 da Constitucional, mas o Relator fez constar no voto integrante do acórdão recorrido que não era necessário tendo em vista o disposto no parágrafo único, do artigo 481 do CPC. ”

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, quanto à suposta violação ao art. 97 da CF/1988, verifica-se que o órgão fracionário do Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou o conjunto normativo pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração à referida norma constitucional.

O órgão fracionário do Tribunal de origem manteve a constitucionalidade da lei, não sendo necessária a aplicação do artigo 97 da Constituição Federal.

O artigo 97 da Constituição Federal estabelece verdadeira cláusula de reserva de plenário, que atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de INCONSTITUCIONALIDADE dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (ADI/MC 3.804-4/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; HC 88.508/RJMC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 1ª T.; RE 453.744-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE 488.033-4/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A cláusula de reserva de plenário determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica na hipótese de afastamento do princípio de presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, porém, como já tive oportunidade de ressaltar (Direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021, capítulo 12, item 9.1.1), não se aplica para a declaração de CONSTITUCIONALIDADE dos órgãos fracionários dos tribunais (RTJ 98/877).

No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. Descabe confundir reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal com interpretação de normas legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não serve à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (ARE 927.229-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 27/4/2016)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 908.119-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 10/3/2016)”

No caso concreto, o Tribunal    de origem decidiu a controvérsia com base nos seguintes argumentos (Doc. 161, fl. 3):

“Conforme consignado na sentença, as Certidões de Dívida Ativa executadas não possuem certeza e liquidez, tendo em vista o trânsito em julgado da sentença prolatada na Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária e Repetição de Indébito de nº 2006.0000.5732-0/0 (PIPES x Estado do Tocantins), confirmada pelo TJTO na apelação cível de nº 5003581-91.2012.827.0000, com trânsito em julgado em 24/11/2018 – CERT TRANS JULG1 – evento 91 – Autos nº 50035819120128270000.

Na referida Ação Declaratória foi decidido que não incide ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores, razão pela qual ao Estado do Tocantins é vedada a cobrança de referido tributo, logo, torna-se inexigível, de forma abstrata e geral a cobrança de ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores explorada especificamente pela empresa PIPES Empreendimentos Ltda.

Por oportuno, a coisa julgada cria, para a segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar – é o que se infere do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior e, sob esse aspecto é que se pode qualificar a “res iudicata” como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5º, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de “Lex posterius”, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide.

(…)”

Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que o Juízo de origem entendeu ser ilegítima a cobrança de ICMS na prestação de serviços de transporte aquaviário interestadual e intermunicipal com base na Lei Complementar 87/1996.

Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas indicadas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

Na mesma linha, vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta CORTE:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, a Lei Complementar 87/1996, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.088.081-AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 3/2/2020)

“AGRAVO

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Retirado da página 151 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Decisão

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (Doc. 166):

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. ICMS. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. VERBA HONORÁRIA. DEVIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As Certidões de Dívida Ativa executadas não possuem certeza e liquidez, tendo em vista o trânsito em julgado da sentença prolatada na Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária e Repetição de Indébito de nº 2006.0000.5732-0/0, confirmada pelo TJTO na Apelação Cível de nº 5003581-91.2012.827.0000, com trânsito em julgado em 24/11/2018.

2. Na referida Ação Declaratória foi decidido que não incide ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores, razão pela qual ao Estado do Tocantins é vedada a cobrança de referido tributo, logo, torna-se inexigível, de forma abstrata e geral a cobrança de ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores explorada especificamente pela empresa PIPES Empreendimentos Ltda.

3. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. Precedentes STJ.

4. Apelação cível conhecida e improvida. ”

No Recurso Extraordinário (Doc. 182), com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, o ESTADO DO TOCANTINS    aduz que o acórdão recorrido contrariou o artigo 97 da CF/88 e declarou a inconstitucionalidade de artigo da lei federal (art. 2º, inciso II, da LC 87/96) (Doc. 182, fl. 3).

Inicialmente, requereu o sobrestamento do processo afirmando que “a matéria versada na presente demanda (constitucionalidade da incidência do ICMS sobre serviços de transporte aquaviário com fundamento no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/1996) é objeto da ADI nº 2.799, de Relatoria do Min. Luiz Fux, a qual se encontra pendente de julgamento nesta Suprema Corte” (Doc. 182, fl. 10).

Quanto à contrariedade ao art. 97, da CF/1988, aduziu que pois o Tribunal de origem “declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar nº 87/96 sem submeter a questão ao Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins”    (Doc. 182, fl. 12).

Afirma que “o acórdão recorrido declarou por via oblíqua, a inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96, para afastar a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aquaviário com sustentáculo na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1600/DF, que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a prestação de serviço de transporte AÉREO de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional” (Doc. 182, fl. 13).

No entanto, “na ADI 1600-8 o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre matéria constitucional relativa à incidência do ICMS no transporte aéreo, situação totalmente diferente e que envolve situações fáticas e jurídicas diferentes da questão constitucional discutida nestes autos que se refere à incidência/possibilidade de cobrança do ICMS sobre o transporte aquaviário” (Doc. 182, fl. 12). Assim, conclui pela sua inaplicabilidade ao caso, pois “para aplicação por analogia do mesmo entendimento da ADI 1600-DF é necessário que as situações fáticas ao menos se assemelhem no sentido de impossibilitar a aplicação dos princípios da não-cumulatividade e da repartição de receitas entre os Estados, o que não ocorre eno presente caso” (Doc. 182, fl. 19)

Defende que “a empresa recorrida pratica única e exclusivamente serviços de transportes aquaviários interestaduais entre o Tocantins e Maranhão e entre o Tocantins e o Pará. Não há “baldeações” e muito menos travessias internacionais (e empresas internacionais com isenção de ICMS) a justificar um tratamento análogo aos dos serviços aéreos de passageiros” (Doc. 182, fl. 16).

Por fim, sustenta que “a regulamentação prevista na Lei Complementar nº 87/96 não inviabiliza a sistemática prevista na Constituição Federal para aplicação dos princípios citados que estão expressos no artigo 155, § 2º, inciso I, e inciso VII, alínea “a” e “b” e inciso VIII, da Constituição Federal” (Doc. 182, fl. 19).

Ao final, requer: (a) “o sobrestamento do feito até ulterior julgamento da ADI nº 2.779” (...)”; b) “o provimento do presente recurso “para anular o acórdão ora recorrido por reconhecer que o mesmo contrariou o art. 97, da CF/88, violando a Cláusula de Reserva de Plenário, e, em consequência, seja determinado o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins para que o Pleno aprecie a questão relativa à inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da LC 87/96”; (c); subsidiariamente, requer a reforma do acórdão recorrido para reconhecer “a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da LC 87/96 e viabilidade de implementação dos princípios da não-cumulatividade e repartição de receitas entre os Estados quando da incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aquaviário/fluvial” (Doc. 182, fl. 19).

Em seguida, o Juízo local determinou o sobrestamento do processo até o julgamento ADI 2.779/DF pelo STF (Doc. 249).

Após a decisão de sobrestamento, a recorrida PIPES EMPREENDIMENTOS LTDA peticionou nos autos informando a distinção entre a matéria objeto da ADI n. 2.779 e o presente recurso, razão pela qual requereu o prosseguimento do feito (Doc. 260), no entanto, o pedido foi indeferido pelo Tribunal de Origem (Doc. 284).

Contra essa decisão, a parte recorrida opôs Embargos de Declaração, suscitando a inexistência de relação de similaridade das atividades discutidas na ADI 2.779 com as suas atividades (Doc. 290).

O Juízo de Origem acolheu os referidos aclaratórios, com efeitos infringentes, ao fundamento de que a matéria controvertida a ser dirimida no julgamento da ADI n. 2.779/DF “versou sobre a incidência do ICMS sobre o contrato de afretamento de embarcação utilizada para o transporte marítimo de cargas. Entretanto, a matéria retratada na presente demanda versa sobre situação distinta, já que seu objeto não é sobre a incidência do ICMS sobre o afretamento de embarcações, mas sim sobre os serviços de transporte aquaviário fluvial de passageiros, com fundamento no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/1996” (Doc. 301, fl. 3).

Em seguida, determinou o levantamento do sobrestamento do processo e, em seguida admitiu o RE (Doc. 301).

É o relatório. Decido.

Cumpre firmar, inicialmente, a inaplicabilidade ao caso do firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 2.779, DJe, 22/5/2024, pois o presente recurso trata do transporte aquaviário e não marítimo. O acórdão ficou assim ementado:

“Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º, II, LC 87/1996. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSPORTE MARÍTIMO, AFRETAMENTO E NAVEGAÇÃO DE APOIO MARÍTIMO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPREAÇÃO CONFORME RELATIVAMENTE AO ICMS SOBRE TRANSPORTE MARÍTIMO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADA (LEI 9.432/1997) NESTA ADI.

1. O art. 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996 é constitucional.

2. Referida norma possui eficácia técnica para regular a instituição e a cobrança do ICMS sobre o transporte marítimo, uma vez que contém os elementos necessários para a definição de todos os critérios da regra-matriz de incidência tributária. Precedentes.

3. O pedido interpretação conforme à Constituição para estabelecer que “serviços de transporte” não abrangem o afretamento para transporte aquaviário nem a navegação de apoio logístico às unidades de extração de petróleo instaladas nas águas territoriais pressupõe a análise de legislação infraconstitucional não impugnada nesta ADI, notadamente a Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e dá outras providências. 4. Ação direta de inconstitucionalidade CONHECIDA e JULGADA a demanda IMPROCEDENTE, assentando a constitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996.” (ADI 2779, Relator(a): LUIZ FUX, Redator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 22/5/2024).

Feitas essas breves considerações, tem-se que os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fls. 9-10, Doc. 182):

“I.V - DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

Desde logo, é importante frisar, para que não pairem quaisquer dúvidas a respeito, que o assunto discutido neste recurso extraordinário possui repercussão geral, visto que ultrapassados os interesses subjetivos postos em causa.

O enfrentamento desta questão por esta Egrégia Corte é indiscutivelmente relevante e repercute em todas as ações de execução fiscal que todos os Estados da Federação propõem em desfavor de empresas que prestam serviços de transporte aquaviário visando a cobrança do ICMS incidente sobre os serviços de transporte por ela prestados.

A repercussão econômica também resta evidenciada, pois, a decisão repercute na arrecadação não só do Estado do Tocantins, mas de todos os Estados da Federação. E no âmbito social também há repercussão, pois, os recursos obtidos com a arrecadação estadual são utilizados exatamente para proporcionar a prestação dos serviços públicos que a população de cada um dos estados necessita.

Além do mais cumpre registrar que o inciso III do parágrafo 3º, do artigo 1.035 do Novo Código de Processo Civil estabelece que “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal nos termos do artigo 97 da Constituição Federal” e que no presente caso o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da LC 87/96 não se deu na forma estabelecida no artigo 97 da Constitucional, mas o Relator fez constar no voto integrante do acórdão recorrido que não era necessário tendo em vista o disposto no parágrafo único, do artigo 481 do CPC. ”

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, quanto à suposta violação ao art. 97 da CF/1988, verifica-se que o órgão fracionário do Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou o conjunto normativo pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração à referida norma constitucional.

O órgão fracionário do Tribunal de origem manteve a constitucionalidade da lei, não sendo necessária a aplicação do artigo 97 da Constituição Federal.

O artigo 97 da Constituição Federal estabelece verdadeira cláusula de reserva de plenário, que atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de INCONSTITUCIONALIDADE dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (ADI/MC 3.804-4/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; HC 88.508/RJMC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 1ª T.; RE 453.744-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE 488.033-4/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A cláusula de reserva de plenário determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica na hipótese de afastamento do princípio de presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, porém, como já tive oportunidade de ressaltar (Direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021, capítulo 12, item 9.1.1), não se aplica para a declaração de CONSTITUCIONALIDADE dos órgãos fracionários dos tribunais (RTJ 98/877).

No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. Descabe confundir reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal com interpretação de normas legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não serve à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (ARE 927.229-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 27/4/2016)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 908.119-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 10/3/2016)”

No caso concreto, o Tribunal    de origem decidiu a controvérsia com base nos seguintes argumentos (Doc. 161, fl. 3):

“Conforme consignado na sentença, as Certidões de Dívida Ativa executadas não possuem certeza e liquidez, tendo em vista o trânsito em julgado da sentença prolatada na Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária e Repetição de Indébito de nº 2006.0000.5732-0/0 (PIPES x Estado do Tocantins), confirmada pelo TJTO na apelação cível de nº 5003581-91.2012.827.0000, com trânsito em julgado em 24/11/2018 – CERT TRANS JULG1 – evento 91 – Autos nº 50035819120128270000.

Na referida Ação Declaratória foi decidido que não incide ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores, razão pela qual ao Estado do Tocantins é vedada a cobrança de referido tributo, logo, torna-se inexigível, de forma abstrata e geral a cobrança de ICMS na atividade econômica de transporte aquaviário/fluvial interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores explorada especificamente pela empresa PIPES Empreendimentos Ltda.

Por oportuno, a coisa julgada cria, para a segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar – é o que se infere do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior e, sob esse aspecto é que se pode qualificar a “res iudicata” como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5º, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de “Lex posterius”, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide.

(…)”

Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que o Juízo de origem entendeu ser ilegítima a cobrança de ICMS na prestação de serviços de transporte aquaviário interestadual e intermunicipal com base na Lei Complementar 87/1996.

Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas indicadas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

Na mesma linha, vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta CORTE:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, a Lei Complementar 87/1996, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.088.081-AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 3/2/2020)

“AGRAVO

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 1473 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 1400 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de agosto de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

Retirado da página 355 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de agosto de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

Retirado da página 2090 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão