Informações do processo RE 1508764

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. REEXAME DE ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/1968. DECADÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ISSQN - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN - MÉRITO - OPERAÇÕES RELATIVAS À ENERGIA ELÉTRICA - LEI COMPLEMENTAR N. 56/87 - ROL TAXATIVO -TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS - VEDAÇÃO - APLICABILIDADE DO ARTIGO 155, §3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARTIGO 20, §4º, DO CPC - CUSTAS PROCESSUAIS - APLICABILIDADE DO ARTIGO 10 DA LEI ESTADUAL N. 14.939/03 - ISENÇÃO - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

Tratando-se de tributo que deveria ter sido lançado por homologação, como é ocaso do ISSQN, a ausência da declaração e pagamento do tributo enseja o lançamento de oficio (art. 149, CTN), afastando o termo inicial do prazo prescricional previsto no artigo 150, §4º, do CTN. Apurada a exigência do débito fiscal mediante lançamento de ofício, a decadência se rege pelo disposto no artigo 173, 1, do CTN.

A Lei Complementar n. 56/87 apresenta rol taxativo de serviços bancários que constituem fato gerador da cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Consoante disposto no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal é vedada a incidência de ISSQN sobre operações relativas a energia elétrica excetuando-se a possibilidade de incidência apenas do ICMS e dos impostos de importação de produtos estrangeiros e de exportação para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados. Descabe a distinção entre a efetiva venda da energia elétrica e os demais serviços essências ao fornecimento da mesma, restando todos embarcados no conceito de ‘operações relativas a energia elétrica’.

Atendidos os critérios do artigo 20, §4°, do CPC, não há falarem arbitramento de honorários advocatícios em valor excessivo.

Restando vencido o Município de Betim, aplica-se o disposto no artigo 10 da Lei Estadual n. 14.939103 quanto às custas processuais” (fl. 1, e-doc. 13).

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 3º do art. 155 da Constituição da República.

Argumenta ser descabida a alegação de ocorrência da decadência do crédito tributário, pois “quando a recorrida foi autuada esta entrou com Processo Tributário Administrativo, para discutir o débito, sendo que conforme prescreve a jurisprudência o prazo é suspenso por força do art. 151, III, do CTN” (fl. 11, e-doc. 19).

Ressalta que “não pode prosperar a decisão a respeito da imunidade pois o 155, § 3º, da Constituição Federal que estabelece que apenas o ICMS poderá incidir sobre as operações relativas a energia elétrica, não pode ser aplicada no caso em tela” (fl. 11, e-doc. 19).

Assevera que “o valor fixado para os honorários advocatícios é elevado, pois trata-se de causa em que é vencida a Fazenda Pública, devendo ser fixados os honorários advocatícios em valor mais acessível” (fl. 16, e-doc. 19).

Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário para reformar o V. Acórdão de fls. 181/191, reformando-se em consequência a sentença de fls. 138/141” (fl. 17, e-doc. 19).

3. A Primeira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (e-doc. 15) negou seguimento ao recurso extraordinário, em decisão contra a qual fora interposto agravo de instrumento, ainda sob a vigência do art. 544 do Código de Processo Civil de 1973

4. O agravo de instrumento fora provido pelo Supremo Tribunal Federal, para admitir o recurso extraordinário e determinar o retorno do processo até o julgamento do Tema 296 da repercussão geral, em observância ao disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (e-doc. 1).

5. Julgado o Tema 296 da repercussão geral, o Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de origem determinou o retorno do processo ao órgão julgador, para análise do recurso extraordinário à luz do regime da repercussão geral (e-doc. 15).

6. O juízo de retratação foi negativo, nestes termos:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA – ISSQN - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTOAPLICAÇÃO DO ART. 173, 1, DO CTN - MÉRITO - OPERAÇÕES RELATIVAS À ENERGIA ELÉTRICA - TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS - VEDAÇÃO - APLICABILIDADE DO ARTIGO 155, §3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI COMPLEMENTAR N. 56/87 - FLEXIBILIZAÇÃO DA TAXATIVIDADE PELA POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA RECONHECIDA EM TESE FIRMADA NO RE Nº 784.439/DF (TEMA Nº 296) - REPERCUSSÃO GERAL - CASO PARADIGMA - AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE - CONCLUSÃO DO JULGADO MANTIDA - RESSALVA QUANTO À PARTE DA FUNDAMENTAÇÃO - RETRATAÇÃO NÃO REALIZADA.

Consoante o entendimento firmado pelo col. STF no RE nº 784.439/DF, em repercussão geral (Tema n. 296), é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.

Conquanto a taxatividade tenha sido flexibilizada pela possibilidade de interpretação extensiva, tal interpretação não afasta a aplicabilidade do artigo 155, §3º, da CF por se tratar se operação essencial ao fornecimento da energia elétrica.

Não há incompatibilidade entre o posicionamento emanado pela Corte Constitucional, em sede de caso paradigma, em relação à conclusão adotada por esta Primeira Câmara Cível, no julgamento da apelação Cível n. 1.0027.05.050054-8/001” (fl. 2, e-doc. 16).

7. O Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário em relação à matéria tratada no Tema 296 da repercussão regal e determinou a devolução do processo a este Supremo Tribunal, para análise das questões remanescentes.

Examinados os elementos do processo, DECIDO.

8. Razão jurídica não assiste ao recorrente.

9. Na espécie em exame, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia nestes termos:

“A CEMIG, em contra-razões de fls. 165/172, renova a prejudicial de mérito apontada na inicial dos embargos à execução fiscal, sob o argumento de que o crédito relativo aos serviços tributados, datados de agosto de 1993 a maio de 1996, restaria atingido pela decadência nos termos do artigo 173, I, do CTN. Acrescenta que todos os créditos referentes aos exercícios anteriores ao de 1999. (...)

O tributo não foi declarado ou recolhido, o que determinou o lançamento de ofício e, portanto, afastou a aplicabilidade da norma prevista no artigo 150, § 4º, do CTN, para que fosse aplicado o disposto no artigo 173, I, do CTN. (...)

Desta forma, concluo que, in casu, a decadência apontada não restou verificada. (...)

O cerne da questão controvertida está na possibilidade ou não de o Município apelante cobrar da apelada, concessionária de serviço público de energia elétrica, ISSQN sobre a construção de redes de transmissão e distribuição. (...)

Por disposição constitucional, foi atribuída aos municípios a competência para instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), contudo, a instituição deve observar os termos da lei complementar que disciplina a espécie, qual seja, o Decreto-lei n. 406/1968, alterado pelo Decreto-lei n° 834/1969 e, posteriormente, pela Lei Complementar n° 56/1987.

Desta forma, os serviços que não fazem parte do rol taxativo elencado na Lei Complementar n° 56/87, não constituem fato gerador que enseje a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), uma vez que o referido dispositivo legal não permite uma interpretação extensiva.

Como o ISSQN não pode ser cobrado senão quando vislumbrada uma das hipóteses taxativas da referida lista de serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/68, com redação dada pela Lei Complementar n. 56/87, estou que, não há como identificar os serviços tributados com o disposto no item 32 da Lista de Serviços da LC n. 56/87. (...)

Tal afirmativa se justifica, uma vez que não se trata de simples serviço de construção, mas, sim, de atividade indispensável à estrutura de distribuição de energia elétrica direcionada ao atendimento de um serviço de utilidade pública, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio.

Não se pode prestar o serviço, sem poder realizá-lo materialmente, desta forma, entendo que a tributação (ISSQN) sobre a prestação de serviço indissociável do efetivo fornecimento de energia elétrica não pode ocorrer, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 155, §3º , da Constituição Federal. (...)

Afinal, a simples leitura do texto constitucional demonstra que a vedação recai sobre todas as ‘operações relativas a energia elétrica’, englobando, portanto, os atos essenciais ao fornecimento da energia elétrica, como aqueles que foram objeto da exação fiscal contestada.

Sob estas considerações concluo pelo acerto da r. sentença quanto á não-incidência do ISS sobre as operações tributadas. (...)

Apesar de os honorários terem sido arbitrados no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor dado à causa, não se pode descuidar de que a quantia executada não era de grande monta, razão pela qual o valor da verba honorária não se demonstra excessivo.

Por tais razões, entendo que o douto Sentenciante fixou-a equitativamente, concluindo por valor que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estando em consonância com os ditames da legislação” (fls. 3-10, e-doc. 13).

Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal de origem sobre a ocorrência da decadência ou a exorbitância do valor fixado a título de honorários advocatícios, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Código Tributário Nacional e Código de Processo Civil). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. REEXAME DE FATOS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria a análise da legislação federal aplicável à espécie, além do reexame de fatos e provas dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal e incidir, na hipótese, o óbice da Súmula 279 do STF. 2. A jurisprudência do STF orienta que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que apenas o percentual superior a 100% do quantum do tributo devido se revela confiscatório. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.454.498-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 1º.4.2024).

“Direito processual civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Honorários de sucumbência. Redução. Ausência de prequestionamento. Matéria infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve o valor da verba honorária sucumbencial quantificada, em observância ao disposto no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. 2. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. O Plenário desta Corte afastou a existência de repercussão geral da controvérsia relativa à suposta violação ao art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da CF/1988, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG - Tema 660). 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno a que se nega provimento,com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.477.650-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 10.4.2024).

10. Sobre o enquadramento dos serviços prestados pela recorrida às hipóteses de incidência do ISSQN, em juízo de retratação, a Turma julgadora do Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos:

“A matéria objeto do recurso não se adéqua ao paradigma acima ementado de modo a determinara alteração do julgado, tendo em vista que o reconhecimento da taxatividade da lista a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, constou com um dos fundamentos para o provimento parcial do recurso de apelação, porém, ainda que considerada a flexibilização da mencionada taxatividade pela interpretação extensiva, a atividade tributada continuará não podendo ‘ser definida genericamente como execução de construção civil dada sua peculiaridade’.

Esclareço que o cerne da questão está justamente no fato de que a construção de torres de distribuição de energia elétrica não se confunde com simples serviço de construção, consubstanciando ‘atividade indispensável à estrutura de distribuição de energia elétrica direcionada ao atendimento de um serviço de utilidade pública, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio’” (fls. 8-9, e-doc. 16).

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 784.439, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tema 296 da repercussão geral, foi decidido que “o enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo” (Plenário, DJe 15.9.2020).

Portanto, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processopara rever o entendimento firmado pelo Tribunal de origem sobre o enquadramento das atividades prestadas pela recorrida em itens da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, . A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.

Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.

11.nego provimento ao presente recurso extraordinário Pelo exposto, b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Brasília, 23 de agosto de 2024.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora