Informações do processo ARE 1508134

Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. DIFAL. Consumidor contribuinte do tributo. Reconhecimento de previsão na LC 87/1996. Questão infraconstitucional. Restituição em mandado de segurança do período anterior à impetração. Impossibilidade.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de extinção do feito sem resolução do mérito quanto à parte dos    pedidos e concessiva da segurança quanto aos demais pedidos.

II. Questão em discussão   

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual. Súmula 279/STF.

5. A parte veicula, em seu recurso, pretensão contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

IV. Dispositivo     

6. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO ANTES DA DATA DO JULGAMENTO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DAS SÚMULA 213 E TEMA REPETITIVO Nº 118 DO STJ. EMPRESAS SEDIADAS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL QUE AQUIREM BENS E EQUIPAMENTOS PARA O USO, CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO, DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. TEMA 1093 DO STF. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. REFORMA DA SENTENÇA, NO PONTO.

I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019, apreciando o TEMA 1093 fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

II. O STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), excetuadas as ações judiciais em curso. Para fins de aplicação da ressalva da modulação dos efeitos da decisão, deve ser considerada a data do julgamento, tendo em vista que no dia 24/02/2021 foi dada ampla divulgação da decisão. Essa orientação tem por fundamento preservar a segurança jurídica e a proteção da confiança, já que a utilização da data da publicação da ata do julgamento, que no caso somente ocorreu em 03/03/2021, acabaria por estimular o ajuizamento em massa de ações, após a divulgação da tese. Caso em que o mandado de segurança foi impetrado em 10/11/2020 e, portanto, inaplicável a modulação de efeitos.

III. Deste modo, reputa-se inconstitucional a cobrança pelo Estado do Rio Grande do Sul do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS sem lei complementar que a autorize.

IV. Procede o pedido de declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, em atenção à orientação emanada da Súmula nº 213 do STJ. Trata-se de provimento declaratório, com efeitos exclusivamente prospectivos e sem efeitos patrimoniais concretos, razão pela qual não se verifica violação às Súmulas 269 e 271 do STF. Demonstrando o contribuinte a sua posição de credor tributário, hipótese dos autos, é prescindível a comprovação dos valores indevidamente recolhidos, pois nesse caso, o direito à compensação deve ser exercido na via administrativa, cujo procedimento será passível de fiscalização e controle pela Fazenda Estadual, inclusive quanto aos requisitos previstos no art. 166 do CTN. Tema repetitivo nº 118 do STJ.

V. A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS a que se refere o Tema 1093 é o introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou a redação do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, passando a exigir o diferencial de alíquotas em operações interestaduais (DIFAL) nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS. Não é aplicável, portanto, para os casos em queas impetrantes com sede no território gaúcho, contribuintes do imposto, recolhem o diferencial de alíquotas devido ao Estado do Rio Grande do Sul nas operações de aquisição de bens e equipamentos para o uso, consumo e ativo imobilizado, de outros Estados da Federação. Hipótese de reforma da sentença nesse aspecto, visto que o caso dos autos trata de relação jurídico-tributária diversa da prevista pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, presumindo-se legítima a imposição tributária aplicada com base no texto constitucional.

APELO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DAS IMPETRANTES PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM REMESSA NECESSÁRIA.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 146, incisos I e III, alínea "a"; 155, § 2º, incisos XII, alíneas "a" e "b", e inciso VIII, XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:

“ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)

“Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)

No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen LúciaGilmar Mendes, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 22 de agosto de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente