Informações do processo RE 1510492

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ATO MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.

Relatório

1. Embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que, em sessão virtual de , nos termos da seguinte ementa:27.9.2024 a 4.10.2024, negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 20/1998 E 41/2003. DECADÊNCIA. ATO MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DA MÁ-FÉ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (fl. 1, e-doc. 197).

2. Contra essa decisão Roselaine Motta Françozi opõe tempestivos embargos de divergência (e-doc. 198).

3. A embargante suscita como paradigma de dissídio jurisprudencial o Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. 39.297, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.2.2024.

Assevera que “o reconhecimento da suposta inconstitucionalidade não tem como consequência o reconhecimento da má-fé. Ora, em momento algum a parte adversa, embargada mencionou sequer a existência de má-fé da beneficiária da pensão que segundo o IPREV realizou cálculo errado. Não resta qualquer dúvida que não é comprovada a má-fé da beneficiária embargante por reconhecimento de inconstitucionalidade e, consequente recebimento de valores calculados erroneamente” (fl. 4, e-doc. 198).

Afirma que, “no presente caso, foi reconhecida a inconstitucionalidade sob o argumento de desnecessidade da análise da má-fé contrariando a decisão do paradigma apresentado da segunda turma que reconheceu o prazo de cinco anos para revisão do ato, salvo se existência da má-fé” (fl. 9, e-doc. 198).

Argumenta que “a decadência é a parte essencial da discussão uma vez que ficou compreendido que o erro partiu do agravado sem qualquer interferência da agravante e, consequentemente reconhecendo a decadência os outros argumentos caem por terra, ou seja de afronta a Constituição Federal, pois essa matéria o agravado IPREV não trouxe como objeto da discussão” (fls. 9-10, e-doc. 198).

Pede sejam os presentes embargos de divergência acolhidos, “para que prevaleça a tese do acórdão paradigma para que seja mantida a decisão de segundo grau que acolheu a decadência do direito de revisar o ato administrativo uma vez que não existiu má-fé da beneficiária” (fl. 11, e-doc. 198).

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

4. Razão jurídica não assiste ao embargante.

5. Não foi aberto prazo para contrarrazões, em observância ao princípio da razoável duração do processo. Assim têm procedido os Ministros deste Supremo Tribunal em casos nos quais não há prejuízo para a parte embargada (ARE n. 999.021-ED-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.2.2018; RE n. 597.064-ED-terceiros-ED-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 2.6.2021; e Rcl n. 46.317-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).

6. Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, nos termos da legislação processual (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III do art. 1.043 do Código de Processo Civil).

Para a caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável o paradigma invocado tratar de situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado.

7. Na espécie, a embargante indica como paradigma da divergência o Agravo Regimental no Mandado de Segurança n. 39.297, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.2.2024, com ementa redigida nestes termos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SERVIDOR MILITAR. PENSÃO POR MORTE. NEGATIVA DE REGISTRO. ALEGADA IRREGULARIDADE NO ATO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O Tribunal de Contas da União, ao analisar a legalidade da pensão por morte, revisou ato por ele praticado há mais de 30 anos, referente ao julgamento do ato de aposentadoria do instituidor da pensão militar. Incidência do art. 54 da Lei 9.784/99, segundo o qual ‘O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé’. 2. Negado provimento ao agravo regimental”.

A embargante alega que, nesse julgado, o Supremo Tribunal Federal teria reconhecido “a necessidade da análise da má-fé e decadência uma vez que as situações jurídicas não podem ficar indefinidas e os beneficiários imaginando que um dia pode ser cessado um direito concedido” (fl. 2, e-doc. 198).

Insiste que, no julgado embargado, não se teria levado em consideração que “não é comprovada a má-fé da beneficiária embargante por reconhecimento de inconstitucionalidade” (fl. 4, e-doc. 198).

8. Na espécie, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, no julgamento do agravo regimental no recurso extraordinário, concluiu:

“4. Como assentado na decisão agravada, o ato administrativo pelo qual instituído o benefício de pensão por morte com renda inicial baseada em paridade remuneratória diverge do decidido na ação de revisão de benefício previdenciário com trânsito em julgado (fl. 3, e-doc. 119), que somente versou sobre o cálculo inicial do benefício.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.580, Relator o Ministro Ricardo Lewandowksi, Tema 396 da repercussão geral, em que se discutia, ‘à luz do art. 40, §§ 7º e 8º, da Constituição Federal, bem como do art. 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, o reconhecimento, ou não, de direito adquirido à observância dos critérios de paridade e integralidade, previstos na Emenda Constitucional nº 20/98, em relação ao pagamento de pensão por morte de ex-servidor que, embora aposentado antes do advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, faleceu durante sua vigência’, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: ‘os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)’.

5. Diferente do alegado pela agravante, a decisão agravada harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a consolidação de situações flagrantemente inconstitucionais pelo decurso do prazo decadencial.

Como assinalado na decisão agravada, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da inaplicabilidade do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.874/1999 em situações de flagrante inconstitucionalidade, pois, como assentado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão monocrática proferida no Recurso Extraordinário n. 1.434.266/RJ, ‘caso admitíssemos que o transcurso de referido lapso temporal impossibilitasse a revisão dos atos inconstitucionais, estaríamos debilitando a força normativa da Constituição e subvertendo a ordem constitucional’ (DJe 26.4.2024). Assim também, por exemplo:

‘5. A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011. 6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos’ (MS n. 26.860, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 22.9.2014).

‘MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma auto-aplicável. 2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. 3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado auto-aplicável. 4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009). 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 6. Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instrumento 654.228-AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008). 7 Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. 8. Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas. 9. Segurança denegada’ (MS n. 28.279/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 29.4.2011).

‘AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO SEM CONCURSO PÚBLICO, MEDIANTE DESIGNAÇÃO OCORRIDA APÓS O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEGALIDADE. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal sempre se pronunciou no sentido de que, sob a égide da Constituição de 1988, é inconstitucional qualquer forma de provimento dos serviços notariais e de registro que não por concurso público; II – Não há direito adquirido à efetivação em serventia vaga sob a égide da Constituição de 1988; III – O exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, por se tratar de ato manifestamente inconstitucional. IV – Agravo regimental a que se nega provimento’ (MS n. 28.273-AgR/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 21.2.2013).

No exame do Recurso Extraordinário n. 817.338-RG, o Ministro Dias Toffoli, Relator, concluiu que ‘não pode haver usucapião de constitucionalidade, pois a obrigatoriedade da Constituição deriva de sua vigência. Não é possível entender, portanto, que o tempo derrogue a força obrigatória de seus preceitos por causa de ações omissivas ou comissivas de autoridades públicas (v.g. MS nº 30.016/DF-AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 30/4/14)’.

Diante de inconstitucionalidade flagrante, descabido cogitar-se de boa-fé de quem se beneficia de situação incompatível com o ordenamento jurídico.

6. Na espécie vertente, a inconstitucionalidade flagrante se estabelece por duas razões: o ato administrativo questionado destoa do comando judicial transitado em julgado, em manifesta ofensa à coisa julgada (inc. XXXVI do art. 5º da Constituição da República), e configura contrariedade à norma de inexistência de paridade remuneratória (Emenda Constitucional n. 41/2003), como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 396 da repercussão geral.

Na parte final do art. 54, tem-se que o prazo de decadência não se aplica quando demonstrada a má-fé do beneficiário. Portanto, comprovada a má-fé da beneficiária-agravante, pela evidente inconstitucionalidade, a ela não pode ser aplicado o prazo decadencial.

Inexistente razão jurídica para a concessão de paridade remuneratória fora das hipóteses excepcionalmente autorizadas, constata-se a flagrante inconstitucionalidade do ato administrativo em descompasso com a norma trazida pela Emenda Constitucional n. 41/2003.

A decisão agravada está, portanto, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (fls. 1-9, e-doc. 197).

9. Tem-se no acórdão apontado como paradigma, proferido pela Segunda Turma no Agravo Regimental em Mandado de Segurança n. 39.297:

“No caso dos autos, rememoro que a impetrante defende a ilegalidade do ato do Tribunal de Contas da União, que através do Acórdão 750/2023, negou o registro de pensão por morte que já vinha recebendo desde 2018, determinando o recálculo de seus valores, pelo fato de ter como referência os proventos de General de Exército, o que resultou em significativa redução do benefício.

Inicialmente, cumpre registrar que não se discorda das alegações da agravante no sentido de que os atos de concessão de aposentadoria e de reversão da pensão detêm natureza complexa e são independentes, somente se aperfeiçoando com a homologação destes atos pela Corte de Contas.

Assim, o prazo decadencial de cinco anos somente começa a fluir a partir da data de homologação pelo TCU (tema 445 da repercussão geral). Todavia, conforme já assentado na decisão agravada, não obstante o ato de concessão da aposentadoria ser de fato distinto do ato de reversão da pensão, a questão que se coloca nos presentes autos é distinta.

Trata-se de reanálise dos requisitos sobre a legalidade do valor dos proventos do instituidor da pensão, que já foram devidamente analisados pelo TCU em 6.5.1986, ou seja, há mais de trinta anos (eDOC 31, ID: 09ddceeb).

Como visto, reitero que não se trata de ilegalidade que diga respeito aos requisitos pertinentes à própria pensão, como por exemplo, à legitimidade da pensionista ou normas incidentes sobre o cálculo e divisão de pensão, matérias analisadas pelo TCU nesse momento.

Ressalto também que não estamos diante de norma que tenha sido objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo STF em data posterior à análise da legalidade do ato de reforma do militar pelo TCU, hipótese que justificaria nova análise de legalidade do ato quando do registro da pensão.

Nesses termos, verifica-se que o Tribunal de Contas não observou o prazo decadencial de 5 anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, para revisar seus próprios atos, violando direito líquido e certo da impetrante”.

Não há pertinência entre o que decidido no acórdão embargado e no paradigma da Segunda Turma.

A Segunda Turma enfatizou que não se estava “diante de norma que tenha sido objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo STF”, inexistindo pronunciamento sobre a inaplicabilidade do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.874/1999 em situações de flagrante inconstitucionalidade, como no presente processo.

10. Diferente do alegado pela embargante, a decisão embargada harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a consolidação de situações flagrantemente inconstitucionais pelo decurso do prazo decadencial.

Como assinalado na decisão embargada, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da inaplicabilidade do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.874/1999 em situações de flagrante inconstitucionalidade, pois, como assentado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão monocrática proferida no Recurso

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Retirado da página 718 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão