Informações do processo ARE 1511753

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS ORIUNDOS DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS AGRÍCOLAS. COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS ACUMULADOS PROVENIENTES DO BENEFÍCIO DO NÃO ESTORNO. LIMITAÇÃO À FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO RECONHECIDO.

O ICMS “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (art. 155, § 2º, inciso I, CF).

A possibilidade de compensação do crédito de ICMS recolhido em cada operação com os débitos decorrentes das operações subsequentes não é absoluta, dispondo o art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal que “a isenção ou nãoincidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.

Enquanto o art. 150, § 6º, exige lei específica para a veiculação de isenção ou redução de base de cálculo, o art. 155, § 2º, XII, “g”, ambos da CF, determina que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS, deve observar o procedimento de deliberação previsto em lei complementar, atualmente a Lei Complementar 24/75.

Previsão do Convênio ICMS 100/97 autorizou a dispensa do estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subsequente seja beneficiada pela isenção, tal como na espécie.

Tratando-se o não-estorno de benefício que permite ao contribuinte a manutenção de créditos de ICMS em operações cujas saídas sejam isentas, enquanto hipótese de isenção do crédito tributário, deve ser interpretada literalmente – para usar a expressão da lei – à luz do que dispõe o artigo 111, inciso II, do CTN.

Aplicação, mutatis mutandis, da tese firmada pelo STF no Tema nº 299: “A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário.”

Autorizada a criação do benefício pelo convênio, o Estado, enquanto instituidor dessa prerrogativa, logicamente que tem discricionariedade para dispor sobre os limites em que será concedida.

Não se reconhece na limitação imposta pelo art. 37, § 8º, do Livro I, do RICMS, violação à Constituição Federal, sendo legítima a imposição de restrições pelo Estado à utilização dos créditos relativos ao benefício do não-estorno.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, § 2º, I e II, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

[...]

Buscam os impetrantes que a autoridade se abstenha de impedir a escrituração e utilização de créditos de ICMS provenientes da aquisição de produtos agropecuários para revendas ao abrigo das isenções previstas no art. 9º, VIII, “a”, “c”, “d”, “e”, “f”, “h”, inciso IX, “a”, “b”, “c”, “d”, do Livro I RICMS, afastando-se a restrição contida em seu art. 37, § 8º. [...]

Na espécie, as impetrantes dedicam-se à atividade atacadista de venda de produtos veterinários e agrícolas. As aquisições são realizadas de outras unidades da Federação ou do exterior, sendo que as vendas ocorrem a produtores rurais e empresas agrícolas sediados no Estado do Rio Grande do Sul.

As operações de saídas desses produtos, no âmbito interno, são isentas, na forma do art. 9º, incisos VIII e IX, do Livro I, do RICMS, que traz um rol extenso de operações com produtos agrícolas e veterinários.

No plano infraconstitucional, a Lei Complementar 87/96 estabelece: [...]

Dessa normativa, tem-se que não se confundem as posições dos contribuintes descritos nos parágrafos 3º e 6º do art. 20. Numa ordem cronológica, a operação realizada no § 3º é antecedente à saída isenta ou não tributada, ao passo que a operação a que o § 6º diz respeito lhe é superveniente.

Fosse só por isso, não poderiam as impetrantes gozar do benefício do não-estorno, distintas que são as posições jurídicas, ocupando a hipótese do § 3º e não do § 6º.

Aliás, a Lei Estadual 8.820/89, que institui o ICMS no Rio Grande do Sul, estabelece essa mesma sistemática no artigo 16, inciso IV e § 2: [...]

Entretanto, não se perca de vista o destaque dado ao § 4º da LC, segundo o qual, “deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior” [...]

A legislação em comento colmata o texto constitucional, precisamente no que se relaciona com os artigos 150, § 6º2 , e 155, § 2º, XII, “g”3 . O primeiro exige lei específica para a veiculação de isenção ou redução de base de cálculo; o segundo determina que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS, deve observar o procedimento de deliberação previsto em lei complementar, atualmente a Lei Complementar 24/754 .

E o Convênio ICMS nº 100/97, que autoriza os Estados a reduzir “a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários que especifica”, em sua Cláusula Quinta faculta àqueles entes “não exigir a anulação do crédito prevista nos incisos I e II do artigo 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996”.

De qualquer modo, cabe a advertência no sentido de que o convênio, por si só, não concede o benefício em questão. Ele é meramente autorizativo, cumprindo a cada ente federativo, conforme sua política tributária, estabelecer as regras e eventuais limites para sua fruição.

Então, o Decreto Estadual 37.699/97, regulamentando essa situação, dispôs em seu art. 35 sobre as operações que gozam do benefício do não-estorno. Evidentemente que, enquanto hipótese de isenção do crédito tributário, deve ser interpretado literalmente – para usar a expressão da lei – à luz do que dispõe o artigo 111, inciso II, do CTN. [...]

Não se pode perder de vista que o estorno/anulação do crédito das operações anteriores, quando a saída é isenta ou não tributada, é a regra, não havendo daí prejuízo. A possibilidade de manutenção desse crédito para posterior compensação é exceção, só admitida quando definida em lei. Há, nesses casos, um duplo benefício: o primeiro relacionado à operação de saída isenta; o segundo que, a despeito da isenção, se configura na manutenção dos créditos que, como regra, não se prestariam à compensação. [...]

Por isso que não se reconhece na limitação imposta pelo art. 37, § 8º , do Livro I, do RICMS, a suscitada violação à Constituição Federal, sendo legítima a imposição de restrições pelo Estado à utilização dos créditos relativos ao benefício do não-estorno.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279. Sobre o tema, a propósito:/STF

Regimental. ICMS. Isenção fiscal. Creditamento do imposto. Não cumulatividade. Prova da efetivação da isenção. Exigências contidas em decreto. Comprovação. Reexame de legislação local e das provas dos autos. Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 1. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com base na legislação local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório constante dos autos. Inadmissível o recurso extraordinário, dado que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta ou reflexa. Incidência, das Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental não provido. (AI nº 720.665/MA – AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 08/09/2011)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REMISSÃO. REQUISITOS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO DECRETO 56.179/2010 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA HARMONIA DE DECRETO EXECUTIVO EM FACE DA LEI QUE LHE DÁ FUNDAMENTO DE VALIDADE. CRISE DE LEGALIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE nº 1.113.780/SP – AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/10/2019).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.210.720-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 18/09/2019).

“Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI 518.895-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005)

No mesmo sentido: RE 1.231.979-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 18/12/2019; RE 1.173.779-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 31/05/2019 e RE 832.960-AgR, Rel. Min Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 21/05/2019.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 4 de setembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente