Informações do processo ARE 1511400

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-ST. VERIFICAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À PRESUNÇÃO INICIAL. RE Nº 593.849-RG/MG, TEMA RG Nº 201. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS-ST. Acolhimento da preliminar de nulidade da sentença, por deficiência de fundamentação. Apreciação do mérito da ação, na forma do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC. Pretensão ao reconhecimento do direito ao não recolhimento do complemento do ICMS-ST nos casos em que a base de cálculo presumida é inferior à base de cálculo efetiva, em relação a operações realizadas antes do advento do art. 66-H da Lei nº 6.374/89. Impossibilidade. Inexistência de violação ao princípio da legalidade. Exigência que já era amparada nos arts. 150, § 7º, da Constituição Federal, 66-C da Lei Estadual nº 6.374/89 e 265 do RICMS. Dever de complementação que é decorrência lógica do direito do contribuinte à restituição na situação inversa. Exegese do Tema de repercussão geral nº 201/STF e da ADI nº 2.777. Precedentes do C. STF e desta Corte Estadual. Impossibilidade, ademais, de atribuição de efeito retroativo pretérito à ação mandamental. Súmula nº 271/STF. Recurso parcialmente provido para anular a sentença recorrida e, na análise do mérito, segurança denegada.” (e-doc. 115, p. 2).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 122).

3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 150, § 7º, e 5º, inc. II, da Constituição da República.

3.1 Afirma que o decidido pelo STF no julgamento do Tema RG nº 201, pela garantia de restituição de imposto pago a mais no regime de substituição tributária, não tratou da complementação do ICMS-ST por parte dos contribuintes. Alega que a exigência de complementação carece de respaldo constitucional e legal (e-doc. 129).

4. O recurso extraordinário foi inadmitido sob o argumento de que "o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame de direito local" (e-doc. 147).

É o relatório.

Decido.

5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:

“No caso dos autos, por se dedicar ao comércio atacadista de combustíveis, a apelante submete-se à sistemática de substituição tributária prevista no art. 8º, inciso III, alínea “a”, da Lei Estadual nº 6.374/89, que considera sujeito passivo por substituição o fabricante, o importador ou o distribuidor de combustíveis, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subsequentes.

A referida lei estadual assegura em seu o art. 66-B, incisos I e II a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva, ou em caso de comprovação de que a operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferir à presumida:

(...)

Por outro lado, o art. 66-C da norma prevê expressamente a responsabilidade supletiva do contribuinte substituído pela liquidação total do crédito tributário, isto é, também de eventual diferença paga a menor em razão de divergência entre a base de cálculo presumida e o efetivo valor da operação:

(...)

Por fim, o art. 265, inciso I, do RICMS/00, na redação anterior dada pelo Decreto nº 54.239/09, já previa expressamente a obrigação do contribuinte substituído de complementar o imposto retido antecipadamente, na hipótese de o valor da operação ser maior que a base de cálculo da retenção:

(...)

A despeito desse arcabouço legal, a apelante insiste no argumento de que a complementação do imposto implicaria violação ao princípio da legalidade, uma vez que o art. 66- H da Lei nº 6.374/89 foi acrescentado pela Lei nº 17.293/20, publicada somente em 16.10.2020. Referido artigo passou a prever de maneira específica a obrigação de complemento do imposto pelo contribuinte substituído, no caso de valor de operação superior à base de cálculo presumida, nos seguintes termos:

(...)

Não obstante, mesmo antes do advento desse dispositivo legal, não se sustenta a tese de que a exigência de complemento do ICMS-ST violaria o princípio da legalidade, porque, na hipótese aqui tratada, não se está diante de criação ou majoração de tributo. Em linha com os citados precedentes do Supremo Tribunal Federal, a obrigação tributária já existia, decorrendo da mera ocorrência do fato gerador, frisando-se que já havia na legislação estadual expressa previsão quanto à responsabilidade supletiva do contribuinte substituído pela liquidação total do crédito tributário.” (e-doc. 115, p. 9-11).

6. Em âmbito constitucional, encontramos a previsão do art. 150, § 7º, que ampara a possibilidade de lei atribuir a sujeito passivo diverso da obrigação tributária para a frente e, especificamente quanto ao ICMS, a preleção do art. 155, inc. XII, al. “b”, que preordena a disciplina da substituição tributária via lei complementar.

7. O fato é que a Lei Complementar nº 87, de 1996, assim como a Constituição da República, não regula a hipótese de complementação do ICMS-ST quando verificado valor da base de cálculo distinto daquele inicialmente presumido.

8. Nesta senda, emerge a tese do julgamento do RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, na qual fixado o direito à restituição do valor pago a maior, por uma base presumida, quando esta verificar-se inferior depois de efetivada a operação. Confira-se a ementa do aludido paradigma:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”

(RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2017).

9. Na ocasião, ressalto trecho do voto do e. Ministro Marco Aurélio:

“(...) não há tributo sem que se possa cogitar, de início, de vantagem para o cidadão enquadrado como contribuinte. No caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, essa vantagem está no negócio jurídico tal como formalizado, inclusive com preço, na circulação da mercadoria. Mas há, para mim, outra premissa, princípio, inafastável: a Carta da República não encerra o enriquecimento ilícito, quer por parte do contribuinte, quer, muito menos, por parte do Estado.”

10. Em precedente da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do e. Ministro Dias Toffoli, prestigiou-se o mesmo entendimento do Pleno, entretanto para ordenar a complementação do tributo na situação em que verificada base de cálculo real superior àquela presumida na substituição tributária. Cabe destacar:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa.

1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.

2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.

3. Agravo regimental não provido.

4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.”

(RE nº 1.097.998-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 05/09/2018).

11. O caso concreto não se distancia daqueles decididos por este Pretório Excelso, ante o fato, inclusive, de a complementação conter a previsão na lei estadual. Alerto, no ponto, a consideração de que, sendo o Direito Tributário matéria de competência legislativa concorrente (art. 24, inc. I, CRFB), é dado ao Estado suprir eventual omissão federal para exercer a competência plena da hipótese abstrata (art. 24, § 3º, CRFB).

12. Logo, não se trata de qualquer instituição ou majoração de tributo, mas apenas de recomposição do valor efetivamente devido pelo contribuinte, fato que dispensa, por conseguinte, a observância dos princípios da anterioridade e da irretroatividade.

13. Ademais, para dissentir das disposições contidas no acórdão recorrido acerca da superação da base de cálculo presumida quando da averiguação da base efetiva da operação, necessário seria reavaliar o conjunto fático-probatório do processo, o que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

14. Para a espécie, inclusive, válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).

15. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

16. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

Publique-se.

Brasília, 17 de setembro de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 6 de setembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 6 de setembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente