Informações do processo ARE 1512252

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. ICMS-ST NA AQUISIÇÃO. AUSÊNCIA DO DIREITO.

O contribuinte não tem direito a considerar o ICMS-ST como custo de aquisição de modo que integre a base da apuração para fins de apropriação de créditos de PIS-COFINS.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, IV e 195, § 12, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

Não reconheço direito do substituído a considerar o ICMS-ST na apuração de crédito de PIS e de COFINS não-cumulativos. Isso porque o ICMSST é valor inserido na nota, mas a título próprio, como antecipação do imposto devido em face de fato gerador futuro.

O valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, mas repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente.

Assim, não tem o contribuinte direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo de PIS/COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST.

Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo, a situação é distinta. O STF reconheceu aos contribuintes o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS no RE 574.706. Considerou que se trataria de receita do Estado e que, portanto, não poderia ser tributada a título de receita do vendedor. Na sequência, passou a considerar o não repasse contumaz ao Fisco do ICMS embutido na nota e repassado ao adquirente, inclusive, como apropriação indébita.

Pois bem, o ICMS-ST é esse ICMS, mas suportado antecipadamente, no regime de substituição tributária. O recolhimento, por força de lei, compete ao fornecedor da mercadoria que acrescenta tal rubrica à nota de venda. Substitui o contribuinte de direito apenas na operacionalização do pagamento, não ocupando seu lugar na relação contributiva. O contribuinte adquirente o suporta já quando da aquisição (entrada), mas diz respeito ao fato gerador que só ocorre por ocasião da futura venda (saída). A antecipação implica pagamento por valores presumidos, assegurando, inclusive, o direito à restituição da diferença caso o fato gerador não aconteça ou "não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado", conforme reconheceu o STF no RE 593849, forte na art. 150, § 7º, da CF.

O fato de o ICMS-ST não ser destacado na nota de saída da mercadoria não altera a relação de direito material. Fora destacado já, anteriormente, na nota de entrada.

[...]

Assim, tratando-se de requerimento de inclusão, no creditamento de PIS/COFINS, do valor pago a título de ICMS-ST na etapa anterior, quando da aquisição de mercadorias para revenda, o pedido da impetrante não merece acolhida, mantendo-se a sentença, para denegar a segurança.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 10 de setembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. ICMS-ST NA AQUISIÇÃO. AUSÊNCIA DO DIREITO.

O contribuinte não tem direito a considerar o ICMS-ST como custo de aquisição de modo que integre a base da apuração para fins de apropriação de créditos de PIS-COFINS.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, IV e 195, § 12, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

Não reconheço direito do substituído a considerar o ICMS-ST na apuração de crédito de PIS e de COFINS não-cumulativos. Isso porque o ICMSST é valor inserido na nota, mas a título próprio, como antecipação do imposto devido em face de fato gerador futuro.

O valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, mas repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente.

Assim, não tem o contribuinte direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo de PIS/COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST.

Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo, a situação é distinta. O STF reconheceu aos contribuintes o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS no RE 574.706. Considerou que se trataria de receita do Estado e que, portanto, não poderia ser tributada a título de receita do vendedor. Na sequência, passou a considerar o não repasse contumaz ao Fisco do ICMS embutido na nota e repassado ao adquirente, inclusive, como apropriação indébita.

Pois bem, o ICMS-ST é esse ICMS, mas suportado antecipadamente, no regime de substituição tributária. O recolhimento, por força de lei, compete ao fornecedor da mercadoria que acrescenta tal rubrica à nota de venda. Substitui o contribuinte de direito apenas na operacionalização do pagamento, não ocupando seu lugar na relação contributiva. O contribuinte adquirente o suporta já quando da aquisição (entrada), mas diz respeito ao fato gerador que só ocorre por ocasião da futura venda (saída). A antecipação implica pagamento por valores presumidos, assegurando, inclusive, o direito à restituição da diferença caso o fato gerador não aconteça ou "não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado", conforme reconheceu o STF no RE 593849, forte na art. 150, § 7º, da CF.

O fato de o ICMS-ST não ser destacado na nota de saída da mercadoria não altera a relação de direito material. Fora destacado já, anteriormente, na nota de entrada.

[...]

Assim, tratando-se de requerimento de inclusão, no creditamento de PIS/COFINS, do valor pago a título de ICMS-ST na etapa anterior, quando da aquisição de mercadorias para revenda, o pedido da impetrante não merece acolhida, mantendo-se a sentença, para denegar a segurança.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 10 de setembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente