Informações do processo RE 1512370

Decisão: Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por Rafaela Caldeira e Douglas de Sales de Souza, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 764, pp. 6-7):

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT E § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA RÉ. PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO QUE PODE SER OFERTADO SOMENTE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO PREENCHIMENTO, ADEMAIS, DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 28-A, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR AFASTADA.

Não há falar em conversão do feito em diligência, uma vez que se entende por inviável a oferta de acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia. Outrossim, os requisitos legais (CPP, art. 28-A, caput) não foram preenchidos no caso concreto.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES CORROBORADAS PELAS DEMAIS PROVAS. QUANTIDADE DE DROGAS QUE INDICA A DESTINAÇÃO COMERCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA.

As palavras dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si e em consonância com o restante dos elementos probatórios, são o bastante para comprovar a prática do narcotráfico, mormente quando os acusados mantinham em depósito relevante quantidade de droga, já acondicionada individualmente, situação que indica a destinação da mercancia.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. CONCESSÃO DA MINORANTE MANTIDA.

A dedicação às atividades criminosas, mesmo sem exclusividade, deve ficar claramente demonstrada nos autos por provas obtidas durante a instrução criminal; do contrário, faz jus o acusado à concessão da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO À REDUÇÃO MÍNIMA E DA DEFESA PUGNANDO PELA REDUÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE RECOMENDAM A REDUÇÃO INTERMEDIÁRIA ESTABELECIDA NA SENTENÇA.

Bem estabelecida em metade a fração de redução pelo tráfico privilegiado quando a acusada é presa com quase de 500 g de maconha, porquanto, ainda que se trate de droga com menor potencial ofensivo, a quantidade elevada demonstra a atuação da narcotraficância em escala relevante.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORES DATIVOS. APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES RECURSAIS. REMUNERAÇÃO DEVIDA. VERBA FIXADA EM OBSERVÂNCIA À RESOLUÇÃO N. 5/2019 DO CONSELHO DA MAGISTRATURA E AO ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

A fixação dos honorários dos defensores dativos nomeados pelo Estado deve observar as diretrizes estabelecidas na Resolução CM n. 5/2019 e suas posteriores modificações. RECURSOS NÃO PROVIDOS. VERBA ADVOCATÍCIA FIXADA DE OFÍCIO.” (grifei)

Nos recursos extraordinários, interpostos com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 5º, XL,, da Constituição da República. LIV e LV

Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que os ora recorrentes fazem jus ao oferecimento do acordo de não persecução penal, sob o argumento de que , notadamente porque a Constituição Federal garante a retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. é possível entabular o acordo de não persecução penal, a qualquer tempo (mesmo que após a prolação da sentença), desde que antes do trânsito em julgado do processo-crime

É o relatório. Decido.

As irresignações merecem prosperar.

A Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, introduziu ao Código de Processo Penal o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por meio do art. 28-A, que assim dispõe:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

Trata-se de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro que, assim como a transação penal e a suspensão condicional do processo, privilegia a justiça consensual e, certamente, impactará de forma positiva no sistema de justiça penal, na medida em que mitiga o princípio da indisponibilidade da ação penal nos casos de crimes de médio potencial ofensivo, quando atendidos os requisitos legais. Além de contribuir com o desafogamento do Poder Judiciário e com a economia processual, esse mecanismo negocial garante a recomposição do dano provocado à vítima e à sociedade.

Desde a vigência da Lei 13.964/2019 (23.01.2020), esta Corte tem recebido inúmeros habeas corpus e recursos ordinários em habeas corpus por meio dos quais o jurisdicionado requer a aplicação do art. 28-A do CPP, argumentando, como no presente caso, que a natureza mista da norma em comento (material-processual) impõe sua incidência retroativa, em obediência à garantia prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Com efeito, o Plenário desta Suprema Corte, em 18.09.2024, concluiu o julgamento do HC 185.913, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e , desde que o pedido tenha sido realizado antes do trânsito em julgado da condenação. reconheceu a possibilidade de que os acordos de não persecução penal (ANPPs) – criados pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) – sejam aplicados a ações penais iniciadas antes do início da vigência da lei

À oportunidade, o colegiado maior fixou as seguintes teses (grifei):

“1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;

2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado;

3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;

4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.”

Assim, à vista de tal compreensão, cumpre reconhecer que o entendimento exarado pelo tribunal a quo, ao consignar que “tal possibilidade não se aplica ao caso concreto porque o oferecimento somente é cabível se a denúncia não houver sido recebida” (eDOC 764, p. 2) destoa da jurisprudência desta Corte e, por isso, merece imediato reparo.

Sendo assim, apesar de já terem sido proferidos a sentença e o acórdão condenatórios, o feito ainda estava em curso quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor. Desse modo, imperativo é o reconhecimento do efeito retroativo do art. 28-A do CPP.

Ante o exposto, com amparo no art. 21, § 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos legais.

Publique-se.

Brasília, 30 de setembro de 2024.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por DOUGLAS DE SALES DE SOUZA e por RAFAELA CALDEIRA com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de setembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente