Informações do processo ARE 1515523

DECISÃO

1. Makro Atacadista Sociedade Anônima formalizou agravo contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, em razão de o acórdão estar em conformidade com a jurisprudência do Supremo e em virtude da incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta ao texto constitucional, bem como reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim resumido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA EXCEDENTE AO VALOR REAL DA OPERAÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DE RECOLHIMENTO. LEGALIDADE.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. 5º, XXXVI; , todos da Constituição Federal. 146, III; 150, I, III, “b” e §7º e 155, § 2º, XII

AduzAssevera que que a situação inversa da decidida no Tema 201/RG não fora apreciada pelo Supremo, e tampouco há dispositivo na Lei Complementar que autorize a chamada complementação do imposto.

Postula o reconhecimento da impossibilidade da exigência da complementação de ICMS-ST, nas situações em que a base de cálculo presumida se mostrar aquém daquela efetivamente cobrada, bem como de seu direito ao ressarcimento dos recolhimentos efetuados a título de complemento de ICMS-ST.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança,Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: por concluir pela legalidade da exigência da complementação do valor do ICMS recolhido antecipadamente, já que a base de cálculo real da operação se mostrou superior à presumida.

Apelação tirada contra sentença denegatória de mandado de segurança impetrado com o escopo de alforriar contribuinte do pagamento da complementação do ICMS-ST nos casos em que a base de cálculo presumida, sobre a qual se dera o recolhimento, tenha se revelado inferior ao valor real da operação. Insurgência recursal não persuasiva. Sentença que não padece de nulidade, apresentando suficiente fundamentação, segundo a livre persuasão racional do magistrado. Observância da tese fixada quando do julgamento do RE nº 593.854/MG, sob o julgamento dos casos seriais Tema nº 201: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Por derivação lógica, devida a complementação do importe pago a menor na situação simetricamente oposta. Interpretação que não viola o princípio da legalidade tributária. Exigência de complementação não equiparável à criação de nova espécie tributária. Autoridade que simplesmente faz lançar, em linguagem competente, critérios material, temporal e espacial contemplados na regra-matriz do ICMS, a partir do cume do enunciado constitucional do art. 150, §7º, CF. Lei Estadual nº 17.293/20, Decreto nº 65.471/21 e Portaria CAT nº 42/2018, alterada pela Portaria CAT nº 79/2021, que somente fizeram implementar, no âmbito do Estado de São Paulo, a interpretação contida no julgamento do Tema nº 201, sem implicar constituição de situação jurídica nova. Restituição e complementação do versado tributo que decorrem do art. 150, § 7°, da Constituição Federal, enquanto os demais aspectos da exação estão devidamente previstos em legislação específica (Lei Complementar n° 87/96 e Lei Estadual n° 6.374/89), descabendo observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Desnecessidade de lei complementar para definir os contornos da regra matriz de incidência tributária no caso do complemento do ICMS-ST. Desfecho de origem preservado.

Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto à matéria, que, na análise do RE 593.849, Tema n. 201/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de ser devida a restituição do ICMS, pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior àquela presumida.

O princípio do não enriquecimento sem causa, que guiou as razões de decidir desse paradigma, também é aplicável quando a situação se inverte, ou seja, na hipótese de exigência da complementação do valor do ICMS, quando a base de cálculo real for superior à presumida. Nessa linha:

Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa.

1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.

2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. (...)

(ARE 1.333.227 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 10 de janeiro de 2022)

(...) 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. (...)

(ARE 1.347.930 AgR, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 28 de abril de 2022)

Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Complementação. Diferença entre a base de cálculo real e presumida. Possibilidade . Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação.

2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da possibilidade de complementação do ICMS-ST diante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e real. (...)

(ARE 1.440.723 ED-AgR, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de janeiro de 2024)

Para além disso, ressalto que esta Suprema Corte, na análise do ARE 1.222.648 RG, paradigma do Tema 1.060/RG, reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos estabelecidos em legislação estadual, para fins de restituição de imposto ou contribuição pagos a maior no regime de substituição tributária:

Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.

1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente.

2. Ausência de repercussão geral.

(ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 18 de novembro de 2024.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente