Informações do processo 2024/0357629-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Trata-se de agravo interposto por ENIO SILVESTRE DE OLIVEIRA
LUCENA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao
apelo ministerial para reconhecer a causa de aumento do repouso noturno e, por
consequência, majorar sua pena para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 14 (catorze) dias-multa, A pela prática
do delito descrito pelo artigo 155, caput, do Código Penal.

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 308/319), fundado na alínea a do
permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 33, 59 e 155, §1º,
do CP. Sustenta: (i) o afastamento dos maus antecedentes, uma vez que a reincidência
tem momento adequado de avaliação; (ii) o afastamento da causa de aumento do repouso
noturno; (iii) a fixação do regime diverso do fechado para o cumprimento da pena.

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 323/331), o Tribunal a quo não admitiu
o recurso especial (e-STJ fls. 334/338), tendo sido interposto o presente agravo. O
Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento
do recurso (e-STJ fls. 375/378).

É o relatório. Decido.

Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão
agravada, conheço do agravo.

O recurso não merece acolhida.

De início, em relação aos maus antecedentes e a reincidência, o Tribunal de

Justiça concluiu (e-STJ fls. 292/293):

Na primeira fase da individualização, em atenção ao artigo 59, do Código
Penal, presente a circunstância judicial desfavorável dos maus antecedentes
(fls. 81/86), a pena-base foi exasperada em 1/6 (um sexto), resultando em 1
(um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Na etapa intermediária a circunstância atenuante da confissão espontânea foi
compensada com a circunstância agravante da reincidência (processo n.
0003423-66.2014.8.26.0037 1ª VC Araraquara), inalterada a pena
anteriormente fixada.

Urge mencionar que inocorre o alegado bis in idem, pois os processos
ensejadores dos maus antecedentes e da reincidência são distintos.

Ainda na segunda etapa, de rigor a valoração da confissão que, embora
parcial (escusa apenas em relação a qualificadora), há que ser ponderada.
[...]

Ora, tal entendimento encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência desta
Corte Superior de que, havendo múltiplas condenações, não há que se falar em bis in
idem na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência.
Precedentes: AgRg no HC n. 754.844/SP, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO,
Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 27/9/2023; AgRg no HC n. 783.786/SP,
Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta
Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023; AgRg no HC n. 831.836/SP, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023,
DJe de 22/8/2023; AgRg no HC n. 819.112/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.; AgRg no HC n. 779.552/SP,
Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe
de 31/5/2023; e AgRg no HC n. 402.091/SC, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Assim, não há qualquer ilegalidade no reconhecimento dos maus
antecedentes.

Prosseguindo, no tocante ao repouso noturno, a Corte de origem consignou
que não há óbice ao reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno.
Restou demonstrado nos autos que o réu realizou a subtração dos bens durante a
madrugada, inclusive, em seu depoimento, disse ter entrado no estabelecimento para
descansar, ou seja, somente ocorreria quando não houvesse vigilância no local (e-STJ
fls. 291/292).

No ponto, salienta-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.979.989/RS, Tema 1144, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
ocorrido em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022., sob o rito do art.

543-C, c/c o § 3º, do CPP, consolidou entendimento no sentido de que 1. Nos termos do §
1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso
noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o
período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às
características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando
presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em
razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor
capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São
irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o
local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência
desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em
situação de repouso . Abaixo, ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO
PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE
AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP.
HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR
VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE
RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA
EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE
E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO
CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO.
SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU
VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE
FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA,
COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA.
SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE
PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO
FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é
praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já
definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à
hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida
cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto,
atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ
31/3/2017).

1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o
legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se
beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da
noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens,
ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a
concretização do intento criminoso.

1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer,
obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas,

será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu
o delito.

2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não
habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime
para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada
no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que
para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto
fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como
em vias públicas.

2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na
hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da
diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor
capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não
importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o
local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência
desabitada, via pública ou veículos.

3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair
a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município
de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação
de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do
bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de
aumento do §1º do art. 155 do CP.

3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de
controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao
crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado.

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e
seguintes do CPC/2015 : 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal,
se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será
aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que
a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às
características do caso concreto.

3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de
sossego/tranquilidade do período da noit e, caso em que, em razão da
diminuição ou prec ariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor
capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4.
São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento
do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via
pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra,
obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.

5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.979.989/RS, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022,
DJe de 27/6/2022.)

Assim, não se pode falar no afastamento da referida causa de aumento.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito – enunciado da Súmula 440
deste Tribunal.

Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo

Tribunal Federal, os quais indicam:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de
regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código
Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes:
HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado
em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n.
344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
8/3/2016, DJe 15/3/2016.

Ademais, de acordo com a Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de
quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

No caso em análise, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em
patamar inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma
vez que, além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa
(antecedentes) para a exasperação da pena-base, não havendo falar, portanto, em afronta
ao enunciado n. 269/STJ.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, incisos IV, alíneas a e b, e VIII,
do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, conheço do agravo
para negar provimento ao recurso especial.

Intimem-se.

Brasília, 28 de outubro de 2024.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 16/10/2024 às 08:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

A ta n. 11348 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 24 de setembro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 24/09/2024 às 16:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR