Informações do processo 2024/0360491-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

DECISÃO

Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 411-419) contra a decisão de fls. 404-409, que
inadmitiu o recurso especial interposto por ANTÔNIO LACERDA DA SILVA FILHO (e-STJ,
fls. 311-325), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “c", da Constituição da
República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco (e-STJ, fls.
292-299).

A Defesa alega que a análise da matéria tratada no apelo especial não implica
reexame de provas e que os precedentes trazidos na decisão agravada não guardam pertinência
com o caso dos autos.

No recurso especial inadmitido, aponta violação ao art. 158-D do Código de
Processo Penal e ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, sustenta a nulidade da prova material ante a quebra da cadeia de
custódia, alegando que a substância apreendida foi manipulada por mais de uma pessoa e
enviada à perícia sem o lacre, comprometendo a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio.

Ainda, argumenta que a conduta imputada ao recorrente é atípica, pois não houve a
concretização da entrega da droga ao seu destinatário, configurando, no máximo, ato
preparatório, impunível, e não ato executório do delito.

Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 394-403).

O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 404-409), ao que se seguiu a
interposição de agravo (e-STJ, fls. 411-419).

Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não
conhecimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 445-449).

É o relatório .

Decido.

O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser
conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.

No tocante à quebra da cadeia de custódia, a Corte de origem se manifestou da forma
como segue (e-STJ, fls. 292-299):

“Inicialmente, em relação à preliminar suscita pela defesa quanto à quebra da cadeia
de custódia, entendo que não merece respaldo. A defesa alega que não foram
observados os requisitos formais uma vez que a substância entorpecente apreendia no
estabelecimento prisional foi manipulada por mais de uma pessoa e, além disso, o
material foi enviada para a perícia sem o lacre, logo, ausente a numeração
individualizada. Aduz ainda que há divergência quanto ao material utilizado para
acondicionar a substância apreendida bem como em relação a quantidade da droga,
devendo ser considerada a nulidade da prova e ausência de prova lícita da
materialidade delitiva quanto ao delito de tráfico de entorpecentes. Vejamos. O art.
158-A do CPP, incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, prescreve que ‘Considera-se
cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e
documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de
crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o
descarte’.

A respeito desse assunto, a jurisprudência do STJ firmou entendimento de que ‘o
instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve
ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida
qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não
necessariamente, a sua imprestabilidade’ (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região),
Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). Como se vê, os artigos 158-
A ao 158-F do CPP, acrescidos pela Lei nº 13.964/2019, estabelecem regras sobre a
preservação da cadeia de custódia, mas a referida lei foi omissa quanto às
consequências jurídicas da quebra da cadeia de custódia, no âmbito do processo
penal. Contudo, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que
eventual descumprimento de um desses dispositivos legais não acarreta,
obrigatoriamente, a nulidade da prova, devendo as irregularidades alegadas serem
analisadas pelo magistrado, o qual, analisando os demais elementos probatórios,
decidirá a respeito da imprestabilidade da prova ou não. In casu, conforme registrado
pelo magistrado de 1º grau (ID 30161892), as alegações da defesa do acusado não
são suficientes para invalidar a prova da materialidade tendo em vista que não houve
‘outros indícios de que isto trouxe prejuízos concretos a conclusão dos experts’,
tratando-se o alegado pela defesa apenas de meras irregularidades.

Além disso, ao contrário do aduzido pela defesa, ainda que tenham sido
descumpridas algumas formalidades legais estabelecidas pela lei, constata-se no
processo outros meios de provas da natureza do material apreendido e analisado

pelos peritos, logo, resta demonstrada a materialidade delitiva, não se revelando,
assim, qualquer nulidade a ser declarada para macular o feito. Por outro lado,
importante salientar que a divergência apontada quanto ao peso da droga registrado
no Auto de Apresentação e Apreensão (ID 30161886) e Laudo de Constatação
Preliminar (ID 30161886) e no Laudo Pericial (ID 30161891) foi mínima, portanto,
não tem o condão de anular a perícia, sobretudo quando se leva em consideração os
peritos que confeccionaram o Laudo Pericial é que são capazes de aferir a quantidade
exata da substância aprendida.

[...]

Observa-se que o material apreendido foi enviado para o setor de perícia em
invólucro plástico e, apesar da suposta falta de lacre, não se pode desconsiderar que o
material apresentado para perícia foi compatível com aquele apreendido no momento
da abordagem policial."

O instituto da cadeia de custódia, como se sabe, diz respeito à idoneidade do
caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que
qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem
como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes,
como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

Ocorre que, à míngua de definição legal de sanções processuais em caso de
ocorrência da quebra da cadeia de custódia, "mostra-se mais adequada a posição que sustenta
que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado
com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável" (HC n.
653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/2/2022).

Na hipótese, não consta dos autos nenhum indício para se duvidar da preservação da
prova colhida.

Como bem ponderou a Corte de origem, a ausência de lacre não permite concluir
pela quebra da cadeia de custódia, pois o Laudo Pericial Definitivo descreveu minuciosamente o
material apreendido, sem qualquer indício de adulteração ou interferência na prova.

Nessa perspectiva, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do
conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da
Súmula 7/STJ. A propósito:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO ESPECIAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE LACRE.
VALIDADE DO LAUDO PERICIAL. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES E QUANTIDADE DE
DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. PENA-
BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO E SEM

ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto para questionar: (i) a validade do laudo pericial diante
da suposta quebra da cadeia de custódia; (ii) o afastamento da causa de diminuição de
pena do tráfico privilegiado; e (iii) o regime inicial fechado imposto para o
cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:(i) verificar se a ausência de lacre nas amostras
periciais configura quebra da cadeia de custódia, apta a invalidar o laudo pericial;(ii)
analisar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006, frente à quantidade, diversidade e natureza das drogas
apreendidas, bem como à existência de atos infracionais praticados pelo réu;(iii)
definir se o regime inicial fechado para cumprimento da pena é compatível com as
circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de lacre nas amostras periciais não configura, por si só, quebra da
cadeia de custódia, especialmente quando o laudo pericial encontra-se devidamente
fundamentado, não havendo indícios de adulteração ou interferência na prova,
conforme a jurisprudência consolidada do STJ.

4. A quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige
demonstração concreta de prejuízo para o acusado, conforme o princípio do pas de
nullité sans grief (art. 563 do CPP). No caso, não houve demonstração de adulteração
ou prejuízo à confiabilidade do material periciado.

5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006, fundamenta-se na expressiva quantidade, diversidade e natureza das
drogas apreendidas, bem como na existência de atos infracionais praticados pelo réu,
evidenciando sua dedicação a atividades criminosas, em consonância com a
jurisprudência desta Corte.

6. A imposição de regime inicial fechado, diante da pena definitiva de 5 anos de
reclusão e das circunstâncias favoráveis ao réu na primeira fase da dosimetria,
configura constrangimento ilegal, tendo em vista que o regime semiaberto se revela
adequado nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e considerando os
parâmetros do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME

INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA."

(REsp n. 2.031.916/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado
em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Por outro lado, de rigor a absolvição do agravante pela atipicidade da conduta.

Sobre o tema, a Corte de origem assim concluiu (e-STJ, fls. 292-299):

“No mérito, em relação ao pedido de reconhecimento da atipicidade da conduta e a
absolvição do acusado em face da ausência de materialidade, por inexistir atos
executórios do delito, entendo que os argumentos trazidos pela defesa do acusado
não devem prosperar. Analisando os autos, verifica-se que há provas suficientes para
a condenação pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343
/2006, narrado na peça acusatória. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de
drogas encontram-se comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de

Ocorrência, Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo Preliminar (ID 30161885 e
30161886), pelo Laudo Pericial (ID 30161891), pelos depoimentos das testemunhas e
demais prova acostada aos autos. Na fase policial, o acusado Antônio Lacerda da
Silva Filho informou que estava preso por tráfico de drogas e afirmou que pediu para
seu padrasto levar alguns materiais de limpeza e de comida para ele no presídio.
Disse que pediu para amigos levarem os materiais para seu padrasto e esclareceu que
este não sabia que tinha drogas escondidas nos materiais. Durante a instrução
criminal, disse que o preso conhecido por Neném lhe pediu um favor, mas que não
sabia que era drogas. Informou que não falou com a família para trazer a mercadoria,
mas depois se contradisse, dizendo que ligou para sua irmã e falou que alguém ia
entregar um pacote com material para ele, sendo que o pacote era para Neném. O
corréu, Everaldo Feitoza Silva, padrasto de Antônio, contou que seu enteado pediu
para ele levar alguns materiais no presídio. Registrou que chegou um pessoal de moto
em sua casa e entregou um pacote com material de limpeza, mas ele não sabia o que
tinha dentro.

As testemunhas de acusação, Osvaldo Correia de Vasconcelos e André João de
Missias, informaram que a droga foi encontrada dentro de um sabão que estava na
sacola levada para o presídio por Everaldo. Como se vê, as provas colhidas durante a
instrução criminal são suficientes para embasar a condenação do apelante, não
havendo como prosperar o pedido de atipicidade da conduta praticada pelo acusado
formulado pela defesa. In casu, verifica-se que o acusado, de dentro do presídio,
mandou entregar os materiais contendo a droga na casa de seus familiares e fez com
que levassem até o presídio. Sendo assim, resta claro que o ora apelante teve
participação na prática delitiva, tendo em vista que encomendou a droga e articulou
para ser entregue no estabelecimento prisional, logo, sua atuação foi essencial para a
empreitada delituosa. Observa-se ainda que o fato da droga ter sido interceptada
antes, não chegando nas mãos do acusado, não é suficiente para absolvê-lo da
imputação pelo cometimento do ilícito uma vez que as circunstâncias do fato, bem
como a apreensão da substância entorpecente, evidenciam seu envolvimento com o
tráfico de entorpecentes.

Cumpre esclarecer que o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla
ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição,
bastando, para a consumação do crime, realização de uma das ações descritas no tipo
penal. Então, para a configuração do mencionado delito, imputado ao acusado, basta
a ocorrência de uma das ações ali delineadas. É certo que o acusado adquiriu a droga
e pediu para seu padrasto levá-la até o presídio, não havendo justificativa
convincente de que a droga não lhe pertencia. Cabe ressaltar, conforme bem
asseverado pelo Promotor de Justiça em suas contrarrazões (ID 30161900), ‘Em
relação a potencial atipicidade da conduta de ‘encomendar’ drogas, também não
concordamos, em primeiro lugar porque o precedente citado pela Defesa (AgRg no
Resp nº 1.937.949 -MG) não possui caráter vinculante. Em segundo porque restou
evidente que o recorrido, mesmo preso, esteve à frente da negociação e nos atos
posteriores que culminaram na prisão em flagrante de EVERALDO, agindo,
portanto, também como partícipe na conduta de ‘trazer consigo’ a maconha, (...)’.
Portanto, todo contexto fático iniciou com a aquisição da droga por parte do acusado
tendo continuidade com a entrega da substância no local por seu familiar, não
havendo como desconsiderar sua função na empreitada delituosa pelo fato da droga

ter sido interceptada e não ter chegado ao seu destinatário. Ademais, a alegação do
acusado de que a encomenda seria para a pessoa de Neném e que ele não tinha
conhecimento que se tratava de drogas não encontra respaldo nos autos, visto que
sequer o acusado forneceu elementos para identificar quem seria essa terceira pessoa
a quem atribuiu a propriedade da droga. Portanto, restou demonstrado que o acusado,
ora apelante, participou da conduta ilícita que resultou na apreensão da droga
destinada ao tráfico de drogas, praticando, assim, uma das condutas descritas no art.
33 da Lei nº 11.343/2006. Como registrou o ilustre Procurador de Justiça em seu
parecer (ID 31270078), ‘restou evidente que o recorrente, mesmo preso, esteve à
frente da negociação e nos atos posteriores que culminaram na prisão em flagrante de
Everaldo, agindo, portanto, também como partícipe na conduta de ‘trazer consigo’ a
maconha, nos exatos termos do que dispõe o art. 29, do Código Penal’."

Conforme se observa, o agravante foi condenado porque encomendou a entrega da
droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.

Entretanto, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do
entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato
preparatório e, sendo assim, impunível.

Logo, é de rigor a absolvição do agravante, em razão da atipicidade de sua conduta.

A corroborar esse entendimento, colaciono os seguintes julgados:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1.
Embargos de declaração opostos contra acórdão da Quinta Turma desta Corte
Superior que negou provimento ao agravo regimental em habeas corpus, mantendo a
prisão preventiva do agravante pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas. 2.
A defesa alega que a conduta do agravante é atípica, pois a mera solicitação de droga
a pessoa que não esteja presa, sem a efetiva entrega, configura ato preparatório, não
consumando o crime de tráfico. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão
consiste em saber se a conduta do agravante, ao solicitar que sua companheira
ingressasse com drogas no presídio, configura ato preparatório impunível, em razão
da atipicidade formal da conduta. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência desta
Corte Superior entende que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a
efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e, portanto, é
impunível. 5. A decisão embargada não considerou a atipicidade da conduta do
agravante, conforme precedentes citados, o que justifica a concessão dos embargos
de declaração com efeitos infringentes. IV. Dispositivo e tese 6. Embargos de
declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder a ordem em habeas
corpus, declarando nulo o auto de prisão em flagrante e trancando a ação penal em
andamento, com a revogação da prisão preventiva. Tese de julgamento: "A mera
solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento

prisional, configura ato preparatório e é impunível". Dispositivos relevantes citados:
CPP, art.