Informações do processo 2024/0390265-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA
PENA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. INIDONEIDADE DA
FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
LIBERDADE. PACIENTE FORAGIDO. IMPOSSIBILIDADE.

Ordem parcialmente concedida nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
Carlos Alesandro Silva de Freitas – preso desde 23/6/2017, foi condenado (2020),
definitivamente, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por infração
aos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fls. 13/24) – contra o acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Pará (Apelação n. 0004688-
03.2017.8.14.0015/PA), com a correção de pena definitiva no decisum prolatado pelo
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Castanhal/PA (fls. 13/24).

Daí o presente writ, no qual se requer o seguinte (fls. 11/12):

[...]

3.1 – A concessão da LIMINAR ora pretendida, em caráter de urgência, para
garantir a liberdade ambulatorial do paciente, até o julgamento do presente
remédio; e

3.2. – Preliminarmente, seja conhecido o presente remédio substituto da
revisão criminal;

3.3 No mérito, seja o presente HC recebido, conhecido e julgado
favoravelmente para que o paciente tenha sua pena redimensionada, com a
valoração positiva ou neutra da circunstância judicial ‘’motivo do crime’’ e aplicação
da pena base no mínimo legal, com a consequente aplicação do instituto do
privilégio do tráfico, por ser medida de justiça e direito do paciente;

3.4 – A intimação do impetrante quando da inclusão em pauta na sessão
presencial, para fins de realização de sustentação oral, visando garantir o direito à
ampla defesa do paciente.

[...]

Liminar indeferida (fls. 71/72).

Informações prestadas (fls. 77/81 e 85/88).

O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem (fls.
89/94).

É o relatório.

Há constrangimento ilegal passível de ser reparado por meio da via eleita.

Ab initio, a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento se inserem
dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, vinculado às particularidades
fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta
Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante
desproporcionalidade (AgRg no HC n. 827.586/SP, Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/6/2023).

Nesse sentido: AgRg no HC n. 775.522/PB, Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, DJe 7/11/2022; e AgRg no HC n. 829.324/SP, Ministro Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 15/12/2023.

Sobre a dosimetria da pena, o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de
Castanhal/PA, mantido pelo acórdão impugnado, explicitou o seguinte (fls. 18/24):

[...]

1) Circunstâncias judiciais do art.59 do CP (1ª Fase):

O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui
apreciada como pressuposto da pena e não elemento do crime), o que é inerente à
figura criminal.

O denunciado registra antecedentes criminais (f. 88), porém deixo de valorá-
lo, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade. Quanto à
conduta social, o dado é de difícil ilação, mas dos autos se extrai que o acusado
exercia a profissão de pintor. Não há elementos sobre a personalidade do agente.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de
propulsão estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira
fácil, em detrimento da saúde do próximo. Sobre as circunstâncias e
consequências do crime, nelas se incluem "a atitude durante ou após a conduta
criminosa", indicando-se no presente caso inocorrência de confissão.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada,
em razão de a parte ofendida ser a coletividade.

Assim considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações
se inclinaram mais desfavoráveis quanto aos motivos determinantes do fato, fixo a
pena-base em relação ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em 6 ( seis) anos de

reclusão mais 600 (seiscentos ) dias multa , no valor de 1/30 do salário mínimo
vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a
capacidade econômica do réu.

Quanto ao delito do art.35 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base , pelos mesmos
critérios, em 4( quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias- multa. As multas
são baseadas apenas no critério econômico, não variando nas fases seguintes de
dosimetria.

[...]

2) Atenuantes e Agravantes ( 2ª Fase)

Não se verificam circunstâncias atenuantes e agravantes. Dessa forma , fixo
como pena intermediária ao crime previsto no art.33 da Lei n. 11.343/06 em 6
(seis) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor de 1/30 do
salário mínimo vigente na época do fato. Ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06
fixo 4 (quatro ) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

3) Causas de aumento e diminuição (3ª Fase)

Quanto à causa de aumento, conforme mencionado na fundamentação, o
concurso material de normas é de ser aplicado, somando-se as penas,
alcançando-se , assim, a sanção definitiva de 10(dez) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, estendendo-se à multa (1400 dias-multa), a ser cumprida em regime
inicialmente fechado ( art.2º,§ 1º, da Lei n. 8.072/90, e art. 33 do CPB).

Entendo inaplicável o art. 33,§4º, da Lei n. 11.343/06, em virtude do concurso
com o art. 35 da mesma lei.

[...]

A partir dessa premissa, merece transcrição, no que interessa, o parecer da

Subprocuradoria-Geral da República (fls. 92/94):

[...]

Em relação ao pleito de o paciente aguardar o julgamento em liberdade, o
que se verifica dos autos é que sua condenação transitou em julgado e, até a
presente data, se encontra foragido, conforme afirmado pela própria Defesa (f. 4),
inviabilizando o efetivo cumprimento da legislação penal. Portanto, não se verifica
constrangimento ilegal na determinação de segregação do paciente.

Quanto à dosimetria, a pena-base deve ser fixada com base em elementos
concretos extraídos dos próprios autos e de acordo com as circunstâncias judiciais
estabelecidas no art. 59 do CP, observando sempre o que for necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do delito. Apesar da discricionariedade do
órgão julgador ao estabelecer a pena, o magistrado dever fundamentá-la nos
termos do que prevê o art. 93, IX, da CF.

Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso
concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no
caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
(AgRg no HC n. 778.288/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.).

O magistrado sentenciante fundamentou a exasperação da pena-base, sob o
fundamento de que “os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia
ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de
maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo" (f. 18). O acórdão hostilizado
ratificou a negativação da circunstância judicial motivos do crime, mantendo a
exasperação da pena-base, por entender que “ [...] não há qualquer correção a ser
feita na dosimetria das penas aplicadas ao apelante" (f. 39).

No caso, tal entendimento encontra-se em dissonância com a jurisprudência
desta Corte Superior, considerando que a busca por lucro fácil constitui elementar
do tipo penal de tráfico de drogas, devendo ser decotada a vetorial da exasperação
da pena-base.

A propósito:

[...]

O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a obtenção de lucro
fácil é circunstância inerente aos tipos penais em questão, não podendo ser

utilizada para exasperar a pena do réu (E Dcl no AgRg no AR Esp n. 1.704.093/ES,
relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de
16/11/2020).

Portanto, a referida vetorial deve ser decotada da exasperação da pena-
base, eis que se trata de elementar do tipo penal em comento.

A matéria, envolvendo o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, não
foi debatida no acórdão hostilizado, o que impede a análise por esta Corte
Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

É cediço que quando o tema não é debatido pelo Tribunal na origem, esta
Corte Superior fica impossibilitada em antecipar a matéria, sob pena acarretar em
indevida supressão de instância e infringência aos princípios do duplo grau de
jurisdição e devido processo legal. É firme o entendimento o de que "fica obstada
sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla e indevida
supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e
devido processo legal" (RHC n. 126.604, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, D Je
de 4/12/2020).

Considerando que não houve manifestação do Tribunal estadual sobre este
tema, resta inviabilizada, a priori, a análise da questão por este STJ , sob pena de
incorrer em supressão de instância.

Ademais, a condenação pelo crime de associação para o tráfico impede a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/06, uma vez que configura dedicação à atividade criminosa, conforme
pacífica jurisprudência do STJ (HC n. 844.984/RJ, relatora Ministra Daniela
Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, D Je de 19/11/2024).

De qualquer sorte, o que se verifica nesse ponto é que o paciente pugna por
mero reexame de fatos e provas, não sendo cabível em sede de habeas corpus
substitutivo de revisão criminal, perante esta Corte Superior, pois tal ponto não foi
alegado pela Defesa anteriormente , nem debatido pelas instâncias ordinárias.

Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não
conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão parcial da ordem, de ofício,
para que seja afastada a negativação dos motivos do crime, redimensionando-se
proporcionalmente a pena.

[...]

Pelo exposto, com base na jurisprudência firmada, expeço parcialmente a
ordem para determinar ao Tribunal de origem que, na dosimetria da sanção penal,
afaste a negativação dos motivos do crime, redimensionando proporcionalmente a
pena, nos termos desta decisão.

Comunique-se.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Brasília, 28 de janeiro de 2025.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator